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编者按：
为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容，民商法律**对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。
期刊来源：《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《法学评论》《政**坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》。
其中，因《法学研究》《法律科学(西北政法大学学报)》《比较法研究》《法学论坛》本月尚未出刊，因此未列入5月汇总记录中，特此说明。
《中国社会科学》2023年第4期
1. 知识产权的边界：以客体可控性为线索
【摘要】权利边界的设定及新型权益的涌现，需要进一步把握权利的客体要素。客体是权利理论中的基础概念，应当具有客观事实上的中立性，不应存储有关设权的价值判断。客体上之所以能够设置权利，取决于客体的可欲性、可控性和充足性。就知识产权而言，信息的流动性和外部性，使得其正当性解释须考虑整个自然法理论：先占即控制是自然权利的来源，劳动是权利归属的依据。自力控制的客体之上，产生一般知识产权；法律之力控制的客体之上，属于类型化的法定权利。一般性权利偏于自然权利，需要提高保护强度，但不能再由法律之力强化其控制。类型化的法定权利基于功利主义设权，一方面要严格遵守权利法定的边界，对于涵摄到的客体和权能要严格保护，另一方面保护强度要低于一般性权利。
【关键词】知识产权边界；民事权利客体；信息；可控性；知识产权正当性
本文选编自《中国社会科学》2023年第4期，作者易继明，北京大学法学院教授；李春晖，天津大学法学院副教授。
《中外法学》2023年第3期
1.专利确权的属性重置与模式选择
【摘要】发明创造获得专利权之后,对专利权效力的审查存在行政和司法两种确权模式,多数国家以一种模式为主,辅之另外一种模式进行矫正。我国专利确权采取的是行政模式,产生了程序冗长、关联诉讼、角色错位等问题。从申请人角度看,专利确权反映的是发明创造最终应否获得专利权的问题;从确权机构角度看,专利确权体现了行政确认的属性,具有一定的财产管理性质。就专利权而言,发明人的贡献是权利基础,国家专利行政机构的“登记”是行政确认,具有划定权利边界的功能。在管理知识财产的方法上,存在着事先管理和事后管理两种方法,不同的财产形态采取了不同的管理方法。在国家专利行政机构和司法机构之间,对专利采取哪种管理方法,重要的考量要素是效率。我国《专利法》应当引入司法确权,对其权限进行合理配置,以克服行政确权的局限。
【关键词】专利确权；司法确权；确权属性；财产管理；二元模式
本文选编自《中外法学》2023年第3期，作者李雨峰，西南政法大学民商法学院教授。
2.个人信息保护的反垄断法视角
【摘要】市场双重结构失衡,使得对隐私的个人保护(私法)、国家保护(公法)存在着明显不足,亟需作为市场修复机制的反垄断法支援。反垄断法关注隐私侵害并不是对其内在机理的颠覆。从一开始,它就被定位为对竞争的保护,而非与某项特定的消费者福利挂钩。芝加哥学派“唯价格论”使得非价格损害被遗漏,限缩了反垄断法的视野。新布兰代斯学派主张的以结构关切为核心的竞争保护观,则为反垄断法适应隐私保护的需求铺平了道路。反垄断法融入个人信息保**律体系,在填补了个人保护、国家保护的缺口之外,还激活了自我控制规则和丰富了国家保护层次。这种融入绝非简单的制度拼接,而是需要对不同保护机制之间潜在的冲突进行调和,最终形成多种保护机制的携手并进。
【关键词】双重失衡；个人信息保护；反垄断法；新布兰代斯学派；结构关切
本文选编自《中外法学》2023年第3期，作者张占江，上海财经大学法学院教授。
《法学家》2023年第3期
1.离婚是否真的需要冷静——对《民法典》第1077条的法理讨论
【摘要】与学界以往仅将《民法典》第1077条有关“离婚冷静期”的规定看作是对个人自由之限制的观点不同，规范层面的分析表明，“离婚冷静期”制度是一种既不同于对离婚径直加以干预、也不同于对个人意愿完全放任的特殊制度，具有整体性和公共性的特质。这一制度除了具有维护婚姻家庭稳定的目标，同时也在整体意义上蕴含遵循婚姻自由原则、保护个体权利的目标预设。“离婚冷静期”制度在引导当事人进行多样态选择、回应社会需求方面有一定的意义，能因应离婚问题之本质和规范目标。相较来说，由于缺乏与其他机制的有效衔接，个体权利保护目标往往被忽视。从立法和法律实施的整体入手，促进相关机制的有效衔接和配合，对于在“离婚冷静期”内更好地保护个体权利具有重要意义。重述法律由事物本质决定的原则，以及秉持整体性视角，有助于准确把握法律设计的本意和法律实施的效果，同时也有助于更好地理解法律与社会互动的真切面向。
【关键词】民法典；离婚冷静期；婚姻自由；个体权利；整体性
本文选编自《法学家》2023年第3期，作者张剑源，云南大学法学院教授。
2.“违约所造成的损失”界定：理论与实证研究
【摘要】通过收集和分析最高人民**在违约损失界定领域的判决，检验学界的解释学研究成果及其在裁判中的适用，可以发现，学界的解释论成果并未在法官(作为一个整体)的实践中得到适用，学界共享的解释论立场，也未为法官(作为一个整体)所采纳。与学界试图通过法教义学研究实现规则的统一性和稳定性，并缩小法官的裁量权不同，法官以扩充裁量权的方式展开推理。在这一推理模式下，表面看来相互矛盾的法律意见，均可得以正当化，并消解了学界的解释论立场及其法教义学结论。从短期看，法官的立场有其合理性，但从长期看，过多的自由裁量权导致不能实现同案同判，法官应放弃其过度泛化的裁量权主张。
【关键词】违约；损失；解释论；裁量权；实证研究
本文选编自《法学家》2023年第3期，钟瑞庆，浙江大学光华法学院副教授。
3. 离婚冷静期”制度的生成逻辑及其反思
【摘要】离婚冷静期制度的**引发了人们热烈的争论，这与婚姻背后蕴含的“道德义务论”与“情感自由论”观念有关。我国婚姻制度对待离婚的价值取向，经历了从“情感自由论”到“道德义务论”再到融合两者的“实用性道德”的调适过程。这背后隐**对婚姻制度建构的实用性逻辑。离婚冷静期的设立是此种实用性逻辑的延续。然而，由于依据实用性逻辑建构的离婚冷静期制度既未明确离婚冷静期的适用范围，也未考虑当下家庭的现状，反倒加剧了女性的不利处境，遮蔽了社会成员的家庭负担，其实施效果可能违背制度设计初衷。通过目的性限缩填补离婚冷静期的法律漏洞，将其适用范围限于轻率离婚，以及建构中国的发展型家庭政策，是对离婚冷静期问题的可能回应路径。
【关键词】离婚冷静期 ；德义务论；情感自由论；女性利益；家庭政策
本文选编自《法学家》2023年第3期，作者马智勇，吉林大学法学院博士研究生，吉林大学法学院家事司法研究中心研究员。
4. 企业衍生数据的法律保护路径
【摘要】大数据和人工智能的结合形成了企业衍生数据财产性利益，但企业衍生数据并没有作为一种独立的数据类型获得法律保护。《个人信息保**》从个人信息权益保护衍生到企业数据处理者的义务保护，个人信息相关数据利用制度的缺位导致现实中部分企业衍生数据的财产性利益保护不充分，企业衍生数据法律类型化有待在《个人信息保**》的实施中予以完善。在其他保护路径都无法完全保护、无法明确其权利属性的情形下，**不得已采取反不正当竞争法保护路径。在《个人信息保**》施行后，更为完善的法律保护路径是将《民法典》第127条涵盖的企业衍生数据引致到《民法典》第123条的知识产权权益保护范围，同时采用知识产权方法构建企业衍生数据基本权能的内容，进而在《个人信息保**》的实施中加以适用。
【关键词】企业衍生数据；知识产权方法；财产性利益
本文选编自《法学家》2023年第3期，作者许娟，南京信息工程大学法政学院教授。
5. 论抵押期间的性质与效力
【摘要】《民法典》第419条的适用，最具争议者在于抵押权罹于抵押期间的效力。从抵押权的实现有赖协商或请求、抵押期间的可变性以及“不予保护”的措辞等方面考量，抵押期间应属于诉讼时效期间。由此，抵押权罹于抵押期间，抵押权并不消灭，但应肯定抵押物上后顺位担保权人、抵押人的一般债权人等相关第三人可援引时效完成之抗辩，此意味着抵押权丧失对抗第三人的效力。至于抵押权人尚存的相对性抵押利益，以抵押合同为据即可。据此，应支持注销抵押登记的请求，但应明确抵押权因罹于抵押期间而丧失对抗效力，否则，仅凭注销登记的司法支持并不足以使动产抵押权丧失对抗效力。
【关键词】抵押权；抵押期间；诉讼时效期间；对抗效力丧失
本文选编自《法学家》2023年第3期，作者郑永宽，法学博士，厦门大学法学院教授。
6. 《民法典》第410条(抵押权的实现)评注
【摘要】《民法典》第410条规定了抵押权实现的要件、方式和具体程序。抵押权的实现要件包括：抵押权存在、债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形、抵押权的实现不存在法律上的障碍。抵押权的实现方法主要表现为折价、拍卖和变卖，《农村土地承包法》第47条第3款关于抵押权人可就经营权优先受偿的规定发挥着强制管理这一实现方式的功能。抵押权人有权自主选择抵押权的实现方式，既可通过约定的方式实现抵押权，亦可通过非讼程序实现，通过非讼程序实现抵押权并不意味着应将抵押权实现程序中的抵押权限定为不动产抵押权。在通过协议方式实现抵押权时，若当事人对抵押物价格约定过低以致损害其他债权人利益，其他债权人可在除斥期间内行使撤销权。在其他债权人行使撤销权的问题上，可类推适用合同编中关于债权人撤销权的相关规范予以解决。在与恶意串通的民事法律行为无效制度的衔接上，基于简化法律适用的考量，应排除恶意串通的民事法律行为无效规则的适用。
【关键词】抵押权；协议实现；撤销权；非讼程序
本文选编自《法学家》2023年第3期，作者武亦文，武汉大学法学院教授。
《法商研究》2023年第3期
1.搜索引擎服务提供者的注意义务
【摘要】与《中华人民共和国侵权责任法》第36条第3款相比，《中华人民共和国民法典》第1197条在“知道”的基础上增加了“应当知道”的表述，课以网络服务提供者注意义务。这似乎为学界关于搜索引擎服务提供者是否负有注意义务的争论画上了句号，但仍有诸多不尽人意之处。应当对搜索引擎服务提供者注意义务的具体内容进行建构，包括通知前的主动防范义务和通知后的危险控制义务。主动防范义务要求搜索引擎服务提供者对网络用户输入的、无网页链接的关键词承担过滤义务，并在用户协议或服务协议中列明拟过滤的关键词。危险控制义务要求搜索引擎服务提供者对权利人的“通知”、网络用户的“声明”等进行审查或履行“转送”“告知”“及时采取必要措施”“及时终止所采取的措施”等义务时，负有防止危险发生或扩大的注意义务，力争达致权利人、网络用户、搜索引擎服务提供者之间的利益衡平。
【关键词】搜索引擎服务提供者;注意义务;主动防范义务;危险控制义务;
本文选编自《法商研究》2023年第3期，作者杨显滨，中国人民大学民商事法律科学研究中心博士后研究人员、上海大学法学院副教授
2.股东出资义务“常态加速到期理论”之反思——兼论对不诚信认缴出资行为的可行规制
【摘要】当公司未解散也未破产时，股东出资义务可否加速到期关系到公司及股东、债权人之利益。股东虽然只对公司债权人间接担责，但是基于派生关系债权人获得公司责任财产仍源于股东。从解释论角度观之，股东出资义务“常态加速到期理论”在有限责任对价、契约履行期限、非破产清算补资担责、情势变更等方面殊值商榷；从立**角度观之，股东出资义务“常态加速到期理论”不具有正当性、不必要且其启动标准不可行。对不诚信认缴出资行为的规制，现行法已经提供若干可用制度，完全不必引入副作用极大的常态加速到期制度。
【关键词】出资义务;加速到期;解释论;立**;不诚信认缴;
本文选编自《法商研究》2023年第3期，作者郗伟明山西财经大学法学院教授
3.留置抗辩权的体系构建：以牵连关系为中心
【摘要】当合同双方当事人互负债务时，无论是《中华人民共和国民法典》第525条规定的同时履行抗辩权，还是《中华人民共和国民法典》第447条规定的物权留置权，都不足以成为迫使对方给付的间接强制手段。现今的司法实践如欲解决上述担保需求，可借助物权留置权的实质要件与该条“当事人互负债务”的宽泛文义，为留置抗辩权的行使提供解释依据。《中华人民共和国民法典》第525条不应局限于同一合同的对价关系，而是扩及于广义的牵连关系。此类留置抗辩权的牵连关系不应限于《中华人民共和国民法典》第448条规定的“同一法律关系”,而是尽可能地扩张为“内在的、相互关联的、统一的生活事实”。
【关键词】留置抗辩权;牵连关系;同时履行抗辩权;物权留置权;
本文选编自《法商研究》2023年第3期，作者庄加园，上海交通大学凯原法学院教授。
《法学》2023年第5期
1.上市公司对外担保特殊规则释论——以法释〔2020〕28号第9条为中心
【摘要】上市公司违规担保问题已经窒碍了证券市场的健康发展。我国实定法就上市公司对外担保规定了更为严格的程序控制要件，除了公司担保决策机构事先应作出同意担保的决议之外，上市公司尚须就此进行信息披露。基于对行政监管的尊重，金融司法要求相对人在接受上市公司提供担保之时，应审查上市公司对外担保公告。相对人经审查不知道且不应当知道法定代表人超越代表权限的，在主观上系善意，担保合同对上市公司发生效力，如果担保合同有效，上市公司须承担担保责任；相对人未审查或者经审查，知道或者应当知道法定代表人超越代表权限的，在主观上非为善意，担保合同对上市公司不发生效力，不论担保合同是否有效，其法律后果均不由上市公司承受。对上市公司的单项对外担保公告，相对人应审查其中关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息；对上市公司的担保额度预计公告，相对人除审查前述信息之外，还须审查上市公司的持续信息披露公告。审查的目的均在于判断法定代表人是否具有担保代表权限。
【关键词】上市公司对外担保；法定代表人越权担保；上市公司对外担保公告；上市公司担保额度预计公告；合理审查
本文选编自《法学》2023年第5期，作者高圣平，中国人民法学法学院教授。
2.论frand承诺下标准必要专利许可费的确定方法
【摘要】基于私人协商定价过高的谈判成本，**实际上承担了确定frand承诺下标准必要专利许可费的很多工作，“自上而下法”“自下而上法”“可比交易法”是目前各国**适用的主要确定方法。现有标准必要专利许可费确定路径及方法的适用，在确定依据、决策预期、考量对象等方面存在不同程度的透明性、统一性及全面性问题。通过建构司法外仲裁方式，以国际商事仲裁机构作为确认主体，将标准制定组织的知识产权政策作为规定仲裁条款的规则框架，并对现有商事仲裁程序规则中的受案范围、仲裁员选任、方法适用、结果保密等方面作出相应适配性调整和设计，是突破现有frand承诺下标准必要专利许可费确定方法适用困境的可行路径。
【关键词】frand承诺；标准必要专利；整体许可费；许可费堆叠
本文选编自《法学》2023年第5期，作者郑伦幸，南京理工大学知识产权学院、江苏省知识产权发展研究中心。
3.大数据时代企业数据权益保护论
【摘要】企业对基于其私人投资而形成的大数据拥有怎样的权利是数字经济时代的核心问题。在大数据时代，企业数据更多以副产品面目出现，其价值有赖于后续的挖掘。权益保护模式能够提供更多的公共空间，实现激励与利用的平衡。企业数据权益具有如下特征：其一，在数据生成由多人贡献的情况下，数据控制者要与其他利益相关者共享数据上的权益；其二，企业数据仅能获得有限的保护，以此向社会开放更多的利用空间；其三，企业数据保护需要在具体的场景中基于数据集和数据利用行为的具体状况作出衡量与判断，其是一系列介于完全控制与完全共享之间的权益。在数据控制者能够依靠技术手段实现数据事实控制的情况下，建立数据访问和获取制度是促进数据流通、建立数据利用秩序的关键。
【关键词】数字经济；大数据；数据权属；数据共享
本文选编自《法学》2023年第5期，作者周樨平，南京农业大学人文与社会发展学院教授。
《法制与社会发展》2023年第3期
1.民法典视域下的“人身自由”
【摘要】在民法典时代，应当对《民法典》第109条和第990条第2款中的“人身自由”作广**读，即“人身自由”不应局限于行动自由，而应充当以自决地位为核心的人身权益的价值基础。“人身自由”和“人格尊严”构成整体性教义，能够确保在社会交往背景下主体人格的自由发展和平等主体之间的相互尊重。民法中的“人身自由”与宪法中的“人身自由”在概念内涵方面存在差异，且在发挥客观价值秩序功能时处于平行位置，二者系《宪法》第33条第3款规定的“尊重和保障**”在民法和宪法领域的分流。在此基础上，“人身自由”的类型化可从行动自由、人体捐献和人体试验自决、人格标识利用自决、婚姻自由、性自主、生育计划的自决以及法律行为层面的自决等方面展开。
【关键词】人身自由;价值基础;自决地位;人格尊严
本文选编自《法制与社会发展》2023年第3期，作者温世扬，武汉大学法学院教授。
《现代法学》2023年第3期
1. 动产担保权益延伸的合意路径
【摘要】正常经营买受人规则以及动产担保的固有特点引发保护动产担保权人利益的必要。动产担保权自动延伸至担保财产收益的观点在现行法下无法立足。当事人可通过合意在担保财产收益上设定担保权。稳妥的作法是组合设定浮动抵押、应收账款质押和账户质押。当事人亦可概括约定“担保权覆盖因担保财产产生的收益”。基于对担保权人设定担保的交易成本与潜在第三人获取信息便利度之间的衡量,此种约定即便被登记,原始担保权的对抗和顺位效力也只能顺延至应收账款这类收益上,对此的例外是相关收益能够被原初登记的担保财产类型所覆盖。
【关键词】担保财产收益;正常经营买受人;物上代位;偏颇清偿;应收账款质押
本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者纪海龙，北京大学法学院教授。
2.古玩交易中意思表示瑕疵的认定与适用
【摘要】合同双方无约定或约定不明时,如何通过查明当事人表示行为来确定其意思,关键在于对双方的意思表示如何解释。存在意思表示瑕疵的交易,因其可能被撤销而更值得关注。古玩交易这个特定的场域,恰为全面探讨意思表示瑕疵提供了一个极为典型的场景。根据古玩交易不**的行业惯例和购买人实物查看的传统,一旦购买则不能认定购买人意思表示有瑕疵,更不能以此否定合同效力。在双方当事人未明确买卖标的时,不存在意思表示瑕疵,也不存在意思表示不自由与不一致的问题。古玩交易因其独特的交易习惯而具有较大的特殊性,若当事人未对交易的“古玩”加以明确,则按照无约定或约定不明处理,适用交易习惯而认定不构成意思表示瑕疵,相应的合同有效。如果当事人对“古玩”有明示的意思表示,则可视情况认定为欺诈或重大误解。欺诈与重大误解不属于竞合关系,应当特定化其制度内容,将因欺诈导致的错误排除在重大误解制度之外。“古玩”交易中一般情况下并无显失公平制度的适用余地。
【关键词】意思表示瑕疵;古玩;文物;欺诈;重大误解;显失公平
本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者曹伟，西南政法大学民商法学院副教授。
3.《民法典》视野下探望权属性探析
【摘要】《民法典》实施以来,探望权作为婚姻家庭编中调整亲子关系的重要权利备受瞩目。目前正值我国《民法典》实施之初,探望权制度的实施与发展是保护非常态婚姻家庭状态下亲子关系的重要法律制度。探究探望权的属性对探望权制度的发展具有不容小觑的理论价值。立足于民事权利的理论基础,重新审视探望权的概念及其特征,阐释探望权在我国民事权利体系中的地位,辨明探望权与亲权、探望权与监护权的关系并揭示出探望权的权利属性,以期较为全面地展现出探望权设立的理论根基。
【关键词】身份权;专属权;身份权请求权;亲权
本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者曹思婕，北京化工大学文法学院讲师。
4. 先诉抗辩权行使之程序展开
【摘要】先诉抗辩权的核心是赋予一般保证人担责顺序利益,其制度价值需通过一系列程序机制予以实现。但法规范和法实践中先诉抗辩权的行使异化为**依职权适用,这种司法“父爱主义”理念导致先诉抗辩权行使程序规则严重缺失。先诉抗辩权异化行使的根源在于对先诉抗辩权基本性质的认知模糊甚至错误。故要进行先诉抗辩权行使程序之科学配置,首先需要厘清其理论前提:一般保证人顺序利益实现的程序机制已由“先起诉”转向“先执行”,先诉抗辩权的对抗对象是债权人的担责请求权而非诉权或执行请求权,先诉抗辩权属于权利抗辩之范畴,**不能依职权主动适用;在此基础上再系统建构攻击防御视角下的先诉抗辩权行使程序规则,统合先诉抗辩权主张阶段的观点分歧,明确先诉抗辩权主张要件和消灭要件及其证明责任。
【关键词】先诉抗辩权;程序展开;实体权利;权利抗辩;程序规则
本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者张海燕，山东大学法学院教授。
5.《民法典》中经济公法规范的结构、功能及其影响
【摘要】《民法典》是我国社会主义市场经济法律制度建设的历史性成果。依照传统公法与私法的划分标准,我国《民法典》在规范配置上呈现出清晰的多元结构,既有以纯粹民法规范为主体的私法规范,也有大量的经济公法规范。经济公法规范可被定义为具有财产关系属性的公法规范。经济公法规范通过一体各表、摄入、渗入三种路径导入《民法典》之中,遵循市场优位与政府谦抑的理念,适应当代经济社会的发展要求。经济公法规范不仅在宏观上充实民法的基本假设,也在微观上厘定民事法律行为的合理边界。通过引致条款的设计,经济公法规范为《民法典》所吸附,成为克服法律滞后性的有效工具,同时还可以发挥《民法典》与法律资源体系之间的转换枢纽作用。经济公法规范不仅可以在民事司法裁判中被援引,也设定特定情景中民事主体的法定义务。从公私法规范配置的角度把握《民法典》混合立法的特色,有助于理解《民法典》范式变革的意义,有利于《民法典》的准确适用。
【关键词】《民法典》;经济公法规范;混合立法
本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者单飞跃，上海财经大学法学院教授。
6.《民法典》的实施与经济法的职责担当
【摘要】《民法典》的颁行,标志着我国民**式进入法典化时代,开启了法治中国建设的新征程,这对于民法自身的发展、市场经济法治的巩固和既有法律体系的完善,都具有十分重要的意义。经济法原本是继民法之后为弥补民法运行中的某些不足而衍生出的一套规范体系,其在《民法典》施行时代的职责担当在根本上并没有改变,也不应该受到质疑和削弱。通过反垄断以回归民法运行所需的社会条件,通过调整强弱关系以维护合同存续的平等根基,通过市场监管以补充民事救济的不足与被动,通过宏观调控以保障市场的整体安全和效率等,既不“越位”也不“缺位”,由此促进《民法典》的施行,是经济法在《民法典》实施过程中的应有职责。由此,《民法典》的施行才会有更加充分的现实条件和切实的社会效果,伟大的民法才会永葆青春。
【关键词】《民法典》的实施;经济法的职责;法律部门的互动;法律实施的效果
本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者胡光志，重庆大学法学院教授。
7.规制的经济法属性及构成要素——《民法典》背景下的经济法理论变革
【摘要】《民法典》背景下的经济法必须以尊重私权和私法自治为起点,但应从规制这一相反方向进行制度和理论构建。规制是以禁止、限制和强制方式限缩权利和自由的法律形式,源于并寓于经济法,由规制对象、目标、措施和机构等要素构成。作为一个枢纽型概念,规制集中反映了经济法的特质,并可将经济法与经济学及其他学科联结起来。规制是立法、行政和司法的共同行动,其源头是法律而非行政。行政规制的实质是执法,与规制完全不能等同。
【关键词】规制;规制要素;私权滥用;私法自治;行政规制
本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者薛克鹏。中国政法大学民商经济法学院教授。
《环球法律评论》2023年第3期
1. 论买卖合同标的物规则的形成理念 ———以人格尊严和无体物为分析视角
【摘要】任何法律规则均受理念之引导，买卖合同标的物规则亦概莫能外。买卖合同标的物之本质，并非仅涉及对物的认识，尚需要从历史与现实、物与自然人的关系加以认识。人格尊严理念必须深植固本于买卖标的物规则之中，买卖合同标的物仅限于物之范围内，并时刻矫正社会现实中有悖于人格尊严理念的买卖标的物之异化现象。同为转让，《民法典》有关买卖合同系“转让标的物所有权”的规则与散现于同一部法典其他条款 中的无体物转让规则之间，存在明显缝隙，未能体现出现代社会经济发展之现实与需求，且难以体现法典之体系化特质，此系买卖合同标的物规则缺乏有体物与无体物兼存理念 所致。故我国《民法典》在其未来完善中应当强化立法对“法不禁止即自由”的买卖合同 标的物合意的认可，将无体物转让纳入买卖合同标的物规则宏观体系中，至少应当有明确 的立法指引，同时根据其各自特性在具体规则上做出差异性的系统考量。
【关键词】买卖合同；标的物规则；人格尊严理念；无体物
本文选编自《环球法律评论》2023年第3期，作者费安玲，中国政法大学比较法学研究院教授。
2. 夫妻股权归属及其单方处分效力的认定
【摘要】夫妻股权归属及其单方处分的法律效力，涉及家庭财产维护、市场交易秩 序、公司组织三个维度规则的交叉适用。夫妻股权中的财产权益和身份权益，应以“实际 出资来源”判断财产权益是否为夫妻共同所有，以股东名册和工商登记判断夫妻股权身 份权益归属。夫妻股权的行使与处分在夫妻之间形成默示委托法律关系。默示委托以 “正常生产经营活动”为范围，包含“合理价格”“合理商业判断”等要素，不仅适用于交易 领域，也适用于公司内部股东表决权行使效力的认定。在默示委托范围内，登记股东独立 从事生产经营活动，与股权登记外观表象一致。独立经营原则明确了经营责任的承担主 体，避免未登记为股东、未参与生产经营一方承受不可预测的经营风险。超出默示委托范 围，未登记为股东一方可以夫妻共有财产权主张行为无效。以上方案可在最大程度维持 婚姻家庭法、合同法、公司法既有规则的前提下，推进民商事法律体系内部各部门法的 衔接。
【关键词】夫妻股权；单方处分；默示委托；独立经营；股权登记
本文选编自《环球法律评论》2023年第3期，作者赵玉，国家检察官学院教授。
3. 关联公司人格否认动态判断体系的构建
【摘要】关联公司因其特殊治理结构以及有限责任对其的局限性，理论上更易出现 人格否认的情形。公司独立人格建立在公司利益之上，公司利益以公司决策自主性为基 础。因而，决策自主性是关联公司人格否认的内在逻辑。决策自主性受不当影响，实际构 成了关联公司人格否认判断中行为要件的实质判断理由。从最高人民**第 １５号指导 案例发布以来的类型实证情况来看，这一行为要件具体包括“人格混同”“关联关系下的 不当利益输送”“实际控制下的不当资产转移”等不当影响公司决策自主性的类型。以公 司决策自主性受不当影响程度为脉络，可构建起关联公司人格否认的动态判断体系。在 该动态判断体系中，行为、目的、结果等要件被要素化处理，并以改造后的第 １５号指导案 例所确立的“人格混同”情形为原则性示例，进而形成以行为要素、目的要素、结果要素及 因果关系要素内部和互相之间的动态判断体系。这一动态判断体系实际可作为公司人格 否认的一般条款看待，在公司法修改中可对此予以明确。
【关键词】关联公司人格否认 公司决策自主性 公司法修改 动态判断体系
本文选编自《环球法律评论》2023年第3期，作者石一峰，浙江大学光华法学院副教授。
4. “商标使用”之体系建构与反思
【摘要】商标法的本质是商标使用之法，而非注册之法。商标使用是商标法的“主 轴”，触及对商标本源的全方位认识，并在立法、执法与司法实践中不断验证。在商标法 的语境下，对商标使用的全面理解应从标识来源、使用意图、保护范围、显著性四个维度进 行。其中，标识来源和使用意图是判断商标使用的内在要件，商标使用推动商标保护程度 的变化，而显著性则与商标使用存在密切的互动关系。就商标保护而言，不应因售后混淆 的例外情况，而否定商标使用成为商标侵权的先决条件。同时，要考虑商标使用中的知名 度、商誉延伸、市场格局、公众使用等诸多因素变化，以深化商标的保护范围。对于这些问 题的分析，不仅能够厘清商标使用背后的深刻含义与理论构造，同时对于解决关于商标使 用的既有困惑和当下信息网络时代的新问题均具有重要意义。
【关键词】商标使用；标识来源；使用意图；保护范围；显著性
本文选编自《环球法律评论》2023年第3期，作者陈明涛，北京外国语大学法学院副教授。
《清华法学》2023年第3期
1.论债权****下的区分原则——以《民法典》第215条为中心
【摘要】《民法典》第215条确立了区分原则，即要求区分合同的效力与物权变动的效力，并明确登记只是不动产物权变动的要件。区分原则是我国物权法的基本原则，也是物权变动的基本指导原则。由于我国的物权变动主要采用了债权****模式，因此，必须在债权****模式下来解释与适用区分原则。区分原则是我国本土法律经验的总结，而并非借鉴域外法的物权理论的结果，该原则并未承认独立于债权合意之外的物权合意，而是认定物权变动仅以债权合同为基础，并确认了债权合同效力对物权变动的影响。在贯彻实施《民法典》时，不应当按照物权行为理论来理解区分原则，而必须在债权****模式下准确阐释与适用区分原则。
【关键词】债权****;区分原则;物权行为;登记
本文选编自《清华法学》2023年第3期，作者王利明，中国人民大学法学院教授。
2.民事权利客体：民法典规定的时隐时现与理论完善
【摘要】民事权利客体是民事法律关系要素之一，在《民法典》总则编规定的民法一般规则中具有重要地位。《民法典》在“民事权利”一章，对民事权利客体的规定采取了“时隐时现”的方法，形成了基本完善的民事权利客体体系。在法国模式、德国模式和俄罗斯模式三足鼎立的民事权利客体的立法方法中，属于比较先进的立法，符合民事权利客体立法的发展潮流，但存在不够完善的问题。对此，民法理论研究担负了继续完善民事权利客体及其体系的重要任务。在《民法典》不承认法理为民法补充渊源的情形下，应当积极促进民法理论向习惯法或者司法解释的转化，使我国民事权利客体及其体系不断完善。
【关键词】民法典;民事权利客体;民事利益;立法模式;理论完善
本文选编自《清华法学》2023年第3期，作者杨立新，中国人民大学法学院教授。
3.折价补偿与不当得利
【摘要】《民法典》第985-988条以返还范围为核心构建起我国的不当得利法，折价补偿面临着应否适用不当得利法的疑问。得利丧失抗辩本以单方给付为预设适用场景，适用于双务合同引发显著不公平的情形，域外为此创设出多种学说以限制其适用，但效果始终不尽如人意。鉴于合同无效清算责任的特殊性、得利丧失抗辩的创设背景、我国折价补偿规则适用的法制传统、固有前提和主要场景，在合同及多方法律行为无效清算领域应完全排除得利丧失抗辩。合同无效清算返还在性质上与不当得利返还有根本差异。但在技术上，不妨将折价补偿定性为一种特殊的不当得利返还，从而在必要时可援引不当得利法原理。例如折价标准的选定，基于无效协议的期前清偿无需返还，以及在若干单方法律行为(如抛弃或遗嘱等)无效时的折价补偿亦可准用得利丧失抗辩等。但在合同无效或被撤销之清算场合，并无明知型非债清偿规则的适用空间。
【关键词】折价补偿;不当得利;得利丧失抗辩;法律行为无效;无效后果
本文选编自《清华法学》2023年第3期，作者叶名怡，上海财经大学法学院教授。
4.劳动合同法之法律性质与体系归属——兼谈《劳动合同法》与《民法典》之协调、互动
【摘要】劳动合同法实为劳资关系与合同法理融合而生，因而兼具“公法—政策”与“私法—契约”两种元素传承，并在两者互动中衍生出“社会法—劳动法—劳动合同法”与“民法(合同法)—劳动合同法”两条不同的体系归属进路。二者各有分工、侧重，且可互补互足，形成共生格局。目前，仅以劳动法为单边依托的我国，亟需修复后一进路，在《民法典》有意留白的情况下，通过《劳动合同法》之完善，引入民法兜底，重塑其双重体系布局及两法(有限)联动。在实际运用中，则需先依具体问题的性质，清晰界分两法作用的范围与方式：若属契约结构下的一般性漏洞，应可交由民法路径为妥善弥补；若属期限、解雇等典型政策性权衡事项，则必须充分尊重劳动法的特殊性，通过劳动法的方法(如劳资博弈)谋求出路，决不能简单套用民法体系而擅动劳资政策布局。以期在两法之界分与平衡中，实现体系融通与平稳过渡。
【关键词】劳动合同;雇佣合同;劳资关系;民法体系;劳资博弈
本文选编自《清华法学》2023年第3期，作者郑晓珊，暨南大学法学院副教授。
《政治与法律》2023年第5期
1.“准合同”概念之外延考——对我国《民法典》第985条的理论与实证分析
【摘要】在我国《民法典》中，准合同被规定在合同编中，但是，如果说无因管理与合同还有某些关联，不当得利就距离合同太远了。无因管理在我国《民法典》上从“没有义务”的视角来定义存在巨大的漏洞，以“无委托合同而有代理权”的情况下所谓的行为不构成无因管理，就可以击穿这一概念。因此应当如大部分国家民法典那样从“无权限”的角度来界定更合适。在法国法上不当得利被严格区别于“非债清偿”，这与德国法上区分“给付型”与“非给付型”不当得利，在效果上几乎一致。我国民法典上仅仅用“没有法律根据取得不当利益”来界定不当得利，造成与民法体系中的其他请求权难以区分，不利于民法体系的精确性与规范正确使用。应当在制定法律解释时，像我国学理通说主张的那样，区分类型。这不仅是制度构建的需要，而且是法律规范适用的需要。
【关键词】准合同;无因管理;不当得利;请求权基础;合同;非债清偿
本文选编自《政治与法律》2023年第5期，作者李永军，中国政法大学民商经济法学院教授。
《政**坛》2023年第3期
1.数字权利体系再造：迈向隐私、信息与数据的差序格局
【摘要】作为计算法学的秩序概念，隐私、信息与数据具有体系构造与规范适用的双重意义。然而，三者在当下的权利话语中处于混乱无序的状况，由此引发了法律规制难题。为此，必须在严格区分权利客体与权利本身的基础上，先对隐私、信息、数据在权利客体面向进行有序呈现，再在三者之上构造个**利体系的差序格局。具体而言，隐私、信息、与数据分别处于事实层、描述 / 内容层和符号层，三者之上分别成立以消极防御为内容且保护相对严格的隐私权、兼具消极防御的保护与积极利用的信息人格权和数据所有权；隐私权、个人信息权属于人格权，位阶上高于作为财产权的个人数据所有权。这种数字时代个**利的差序格局不仅可以为数字经济的有序发展提供制度保障，而且能够完善和充实计算法学的基本范畴并推动其科学化进程。
【关键词】隐私；信息；数据；个**利；体系再造
本文选编自《政**坛》2023年第3期，作者申卫星，清华大学法学院教授。
《中国法学》2023年第3期
1.**开的个人信息处理的法律规制
【摘要】公开的个人信息包括自然人自行公开的个人信息以及其他已经合法公开的个人信息。我国法律没有将公开的个人信息排除在个人信息之外，而是在兼顾个人信息保护与利用的基础上，对公开的个人信息的处理作出了专门的规范。《民法典》第1036条与《个人信息保**》第13条、第27条分别从免责事由与个人信息处理规则的角度对于公开的个人信息处理作出了规范，二者相互补充，合力实现个人信息权益保护与个人信息合理利用的协调。处理者只有合理处理公开的个人信息，才无需取得个人的同意，且免于承担民事责任，但除非法律或行政法规另有规定，其告知义务并不当然免除。公开的个人信息的处理活动必须是合法的并且是在合理的范围内进行的，对合理与否的判断应当依据必要原则与目的限制原则在权衡不同利益的基础上进行，尤其是要考虑个人信息的公开目的。
【关键词】公开的个人信息；信息处理；告知同意；民法典；个人信息保**
本文选编自《中国法学》2023年第3期，作者程啸，清华大学法学院教授。
2.单位的反性骚扰义务与相关侵权责任研究
【摘要】《民法典》第1010条第2款对单位的反性骚扰义务作出了规定。单位的反性骚扰义务贯穿于性骚扰的事前预防、事中制止与事后处置三个阶段，以防止和制止利用职权关系、从属关系实施性骚扰为重点，在性质上属于积极作为义务和安全保障义务。单位未尽到反性骚扰义务造成他人损害的，应当承担过错侵权责任。单位的侵权责任属于单独的侵权责任，与行为人的侵权责任不发生连带责任、按份责任或者补充责任等共同责任关系。实践中应当正确认定单位的侵权责任，并综合适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、恢复原状、赔偿损失等责任方式。在更广泛的意义上，明确单位的反性骚扰义务可以使劳动者的劳动安全卫生权以及平等就业权等合法权益得到更好的保护，促进性别平等并引导所有社会成员在充分尊重他人的基础上进行社会交往。
【关键词】性骚扰；反性骚扰义务；积极作为义务；安全保障义务；过错责任；劳动者保护
本文选编自《中国法学》2023年第3期，作者张新宝，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授。
3.知道规则的内在逻辑与科学分类
【摘要】司法实践中对“知道”“明知”“应当知道”等概念的解释和适用是较为混乱的，其根源在于人们对知道规则的内在逻辑等基础理论缺乏系统认识。借助知道逻辑、评价逻辑的基本原理和方法，系统分析《民法典》《刑法》中的知道规则后，可以发现：不同规范目的对知道算子所连接命题中的事实属性与价值属性具有不同要求，这就决定了每个知道命题在特定法律规范中的逻辑结构、规范功能、价值属性、认知结果获得方式等方面存在明显差异，知道规则的内在逻辑与科学分类由此得以充分展现。掌握知道规则的内在逻辑
与科学分类，可以帮助司法人员把握每个知道算子在特定规范中的准确含义，从而达到正确司法、统一司法的目的。
【关键词】知道；明知；应当知道；知道规则；知道算子
本文选编自《中国法学》2023年第3期，作者张继成，中南财经政法大学法学院教授。
《当代法学》2023年第3期
1.《民法典》中受遗赠人探析
【摘要】受遗赠人的范围认定取决于遗赠与遗嘱继承之间的区分,我国《民法典》以法定继承人为区分标准,将受遗赠人界定为国家、集体、组织以及法定继承人以外的个人,而遗嘱继承人只能是法定继承人以内的人。无论何种受遗赠人均须符合相应的资格,应为遗赠生效时存在之民事主体。受遗赠人通常由遗赠人指定,遗赠人于遗嘱中命第三人指定受遗赠人亦为有效。依据解释规则,遗赠人不得指定后位受遗赠人,但可以指定替补受遗赠人。
【关键词】遗赠;法定继承人;受遗赠人;第三人指定;后位受遗赠人;替补受遗赠人
本文选编自《当代法学》2023年第3期，作者房绍坤，吉林大学法学院教授。
2.《民法典》背景下放活宅基地“使用权”之法律实现
【摘要】随着《民法典》的实施,宅基地改革的法治环境发生变化,承包地和集体建设用地改革成果已入法确认,对宅基地“三权分置”的探索应置于《民法典》农村土地权利体系之下统筹考量。放活“使用权”是宅基地“三权分置”政策的核心和重点。通过政策目标和实践模式的分析,放活宅基地改革存在力度不同、关系不清和统筹不足等问题,且照搬承包地和建设用地改革经验困难。对此,提出《民法典》背景下的放活思路,借鉴承包地“三权分置”权利结构,衔接集体经营性建设用地入市制度,区分流转后土地不同用途,构造生活居住情形下宅基地利用权和经营性使用情形下转权流转两大路径,以理顺放活宅基地使用的法权关系并提出“三块地”联动改革背景下具体的法律实现建议。
【关键词】民法典;宅基地;三权分置;联动改革
本文选编自《当代法学》2023年第3期，作者杨雅婷，天津大学法学院副教授。
3.《民法典》视域下违约精神损害赔偿制度的适用困境与消解路径
【摘要】《民法典》第996条是否为违约精神损害赔偿条款,学界存在争议。在人格权遭受侵害为前提的预设下,以精神利益实现为内容的合同难以适用;违约侵害物质性人格权造成严重精神损害的,守约方无法获得全面救济。《民法典》第996条应理解为违约精神损害赔偿条款;《民法典》第584条中的“损失”包括财产损失与非财产损失(精神损害),守约方在以精神利益实现为内容的合同中遭受严重精神损害的,可以主张违约精神损害赔偿;违约侵害物质性人格权的,应适当限制责任竞合规则的适用,守约方只能提起侵权之诉填补损害,防止违约精神损害赔偿条款的滥用,力争实现《民法典》第186条、第996条和第1183条第1款的协调适用。
【关键词】违约精神损害赔偿;人格权;责任竞合;精神利益;物质性人格权
本文选编自《当代法学》2023年第3期，作者刘小璇，上海交通大学凯原法学院助理研究员;郑成良上海交通大学教授。
《法学杂志》2023年第3期
1.上市公司独立董事制度的反思和重构——康美药业案中独董巨额连带赔偿责任的法律思考
【摘要】康美药业案是推动我国独董制度变革的里程碑案例。为激活独董功能、保护中小股东权益、培育独董职业共同体、促进上市公司治理现代化，亟需从立**、监管论、治理论、控制论、履职论、维权论、裁判论和评价论等八个方面完善独董制度。上市公司“独董”仅指“独立非执行董事”。应在《公司法》及配套法规中构建具有可诉性、可裁性和可执行性的独董规范群。独董是董事会决策参与者、公司合规监督者和专业顾问。但独董并非公司治理承重墙。为缓解独董压力，建议独董与公权力、自律监管权和市场力量协同推进公司治理现代化。应激活股东直接**治理机制。独立性是独董的核心资产。应将独董选择权回归公众股东。要夯实独董专业性赋能机制。独董聘请的中介服务应前置于独董表决。要重构监管者与独董之间新型亲清监管合作关系，强调独董勤勉义务的特殊性，确立中庸折衷的理性独董履职标准，引入独董责任合理减免机制。对2023年证券虚假陈述司法解释中独董无过错认定规则的解释要体现独董友好型理念。应建立独董赔偿责任最高限额。健全独董激励机制，推动津贴市场化改革，导入独董责任强制险，推行独董股权激励计划，鼓励独董职业化建设。
【关键词】上市公司;独立董事;康美药业;公司治理;责任减免
本文选编自《法学杂志》2023年第3期，作者刘俊海，中国人民大学法学院教授。
2.论商标权滥用的信用规制
【摘要】由于商标法律制度的局限和当前司法、执法存在的困境，多年来中国的商标恶意抢注和恶意囤积等商标权滥用行为屡禁不止。2019年4月修正的新《商标法》增加了第4条和第68条，力图从商标注册规范化的角度限制商标权滥用的可能。但这些规定的具体适用尚不明确，相关适配机制还未完善。从新《商标法》颁布之后中国商标申请数量的继续增长来看，该法的修正并没有从根本上遏制商标权的滥用。通过对《商标法》修正所体现的立法意涵及“诚”“信”关系的辨析，发现商标权滥用其实质是严重了违背商业伦理，是一种失信行为，因此，只有对市场主体的商标权滥用现象进行信用规制才是治理该问题的治本之策。文章所阐述的观点不止为解决商标权滥用问题提出了新思路，更为解决中国社会中严重悖德行为的信用规制提供了理论基础。
【关键词】商标权滥用;诚与信;知识产权信用;社会信用体系
本文选编自《法学杂志》2023年第3期，作者石新中、齐慜哲，首都师范大学信用立法与信用评估研究中心。
《华东政法大学学报》2023年第3期
1. 已公开裁判文书中个人信息的保护与合理利用
【摘要】裁判文书的公开不可避免地会伴随当事人及其他诉讼参与人个人信息的公开。即使经过了去标识化处理，已公开裁判文书中的个人信息仍具有可识别性，故对其再利用须受到《个人信息保**》及相关规则的规制。在合理范围内利用已公开裁判文书中的个人信息，一方面应以不得“对个**益有重大影响”为内在限制，另一方面则应以合法、正当、必要、诚实信用原则及目的特定、最小处理原则为外部统合。在具体认定时需综合考虑个人信息的处理目的、处理方式、个人信息类型与传播范围等要素。就已公开裁判文书中个人信息在合理范围内的利用，除法定情形外，个人原则上享有拒绝权。
【关键词】裁判文书；已经公开的个人信息；合理利用；个人拒绝权
本文选编自《华东政法大学学报》2023年第3期，作者张新宝，中国人民大学法学院教授、网络信息法中心主任；昌雨莎，中国人民大学法学院博士研究生
2. 平台经济用户的责任规则重构——基于未授权支付的研究
【摘要】未授权支付曾因没有法律统一规定，请求权基础存在差异空间，既有裁判多基于过错原则的侵权法路径，对非专业而常有过错的用户不利。围绕***有无形成不同规则，徒增成本。以委托合同法律关系讨论电子支付即为已足，行政规制措施也并未打破“货币占有即所有”规则。《电子商务法》建构统一的电子支付服务提供者主体，融合不同请求权，创设严格责任。“用户过错”作为要素的免责事由是全有或全无规则，法律目的是有限列举服务提供者免责范围。结合立法目的和因果关系理论，《电子商务法》第57条第2款免责事由应限缩解释为：用户重大过失或故意实施违反第57条第1款法定义务之行为为主要原因导致未授权支付发生，且电子支付服务提供者无过错时，后者方可免责。也即，用户合理程度尽到安全工具保管义务即可。
【关键词】电子支付；平台经济；严格责任；因果关系；金融科技
本文选编自《华东政法大学学报》2023年第3期，作者黄尹旭，中国人民大学法学院博士研究生，中国人民大学元宇宙研究院、法学院未来法治研究院研究人员。
3.作为意思表示撤销原因的动机错误
【摘要】所有动机错误都是非重大错误的观点不具有法律上的合理性。例如，作为特殊动机错误的性质错误，在影响动机的同时也影响意思表示的内容，因而其具备重大性，某些情况下也应被救济。动机错误是关于事实认知与现实不一致这一风险分配的问题。在我国，该风险以往主要由意思表示人承担。由于我国现行法对动机错误的救济采取极为谨慎和严格限制的态度，司法实践中只能以重大误解作为曲折的救济途径。当下，对动机错误的厘清、界定和作出一般规定，有助于解决对动机错误的模糊态度和司法裁判界限不明等问题。从德日民法关于该风险的具体处理情况来看，可以通过立法使特定情形下的动机错误以一般化的规则得到救济。通过研究德日相关法律的沿袭变革经验并结合我国发展形势可知，在动机错误不应由意思表示人独自承担责任或交易安全和相对人的信赖不值得保护的情况下，应当产生意思表示被撤销的效果。具体而言，当出现协议约定的动机发生错误、接受人诱发的动机错误抑或是接受人知情并利用动机错误这三种情形时，动机错误应当被撤销。
【关键词】重大误解；动机错误；性质错误；意思表示的撤销
本文选编自《华东政法大学学报》2023年第3期，作者高一寒，中国人民大学博士研究生。
《法学评论》2023年第3期
1.存托凭证投资者权益保护制度的特殊性及其完善——兼论我国现行存托凭证制度的完善
【摘要】2019年新修订的《证券法》将“存托凭证”与股票、债券并列，作为《证券法》规范的证券形式之一，使“存托凭证”在证券基本法中的地位得以确立。存托凭证制度是中国证券市场进一步国际化的一项重要制度。由于存托凭证具有衍生性，它是由股票、债券等基础证券衍生而来，其发行和交易具有跨境性，并由此受到境内外不同的法律规制。存托凭证投资者遭受风险的特殊性源自于其法律关系构造的特殊性，存托凭证法律关系的本质属性属于信托性质，然而，相较于一般的商事信托，存托凭证法律关系又有其自身的特殊性。这种特殊性，导致其信息不对称加剧、名义股东容易滥用表决权、外汇流动产生障碍、发行与交易机制中发生特殊风险以及证券监管与司法管辖中可能发生风险。在这种前提下，存托凭证投资者权益法律保护机制在跨境保护目标、持续监管措施、信息披露制度和投资者权利救济等诸多方面又会必然与境内一般投资者保护机制不同。特殊性的揭示是建立和完善存托凭证投资者权益保护制度的前提。因此，本文从五个方面论述了建立和完善存托凭证投资者权益法律保护的特殊性机制：存托凭证投资者权益保护制度的目标；对基础证券发行人行为的持续监管；存托凭证存托与托管的法律规制；信息披露的法律规制；存托凭证投资者权利救济制度的建立和完善。在论述过程中，对《存托凭证管理办法》也提出了较为具体的修改和完善建议。
【关键词】存托凭证;存托凭证投资者;制度的特殊性;投资者权益保护
本文选编自《法学评论》2023年第3期，作者李东方，中国政法大学民商经济法学院教授。
2.上市公司董监高信息披露异议制度何去何从——以新《证券法》第82条第四款为视角
【摘要】兆新股份董监高集体不保证年报真实性等一系列“不**”事件引起了市场对于新《证券法》第82条第四款董监高异议制度的疑问和反思。在注册制全面推行的当下，董监高异议制度承载着发现违规信息披露的现实功能与重要使命。然而董监高异议制度缺乏激励机制，同时异议规则本身并不完善，实践中暴露出规则滥用的问题，导致董监高异议制度的现实功能难以实现，甚至威胁正常的信息披露秩序。基于此，应当打通新《证券法》第82条第四款与董监高责任减免之间的联系，并将一种董监高减免责任的“示范动作”作为该款功能之一，建立正向激励机制，同时以“陈述理由”为核心，结合“陈述理由”的类型划分实现异议规则的规范化和责任减免机制的构建，以助力董监高异议制度现实功能的实现。
【关键词】董监高异议制度;新《证券法》;信息披露;保证责任
本文选编自《法学评论》2023年第3期，作者张梁，武汉大学法学院博士研究生。
3.我国破产重整制度的**解构及其改进
【摘要】破产重整制度的理论源头可上溯到美国破产法两个“四十年”的发展，转机管理实践与不完全契约理论可作为美国破产重整的现代阐释。我国破产重整制度可从立法者、*作者、权利者、司法者及行政者五个维度进行解构。从立法者维度解构，历经立法理念的两次飞跃，现行重整制度主要汲取了美国重整制度，但出现制度异化与现实问题需要制度改进。从*作者维度解构，重整*作模式包括经管债务人的*作模式以及破产管理人的*作模式。应当建立以经管债务人为原则的接管制度，激励债务人及时启动重整程序。从权利者维度解构，营商环境优化对重整制度提出了新要求，债权人保护问题应得到重视。从司法者维度解构，重整制度及实践存在司法介入主义倾向，司法者应扮演好裁判者的角色。从行政者维度解构，行政者在重整程序中应明确公共服务者的定位，推动府院协调机制制度化及其机构专责化。
【关键词】重整;不完全契约;经管债务人;司法介入主义;府院协调
本文选编自《法学评论》2023年第3期，作者李曙光中国政法大学法与经济学研究院教授
4.个人破产制度嵌入现行破产法之路径
【摘要】在构建个人破产制度和修订《企业破产法》两项任务共同推进的背景下，个人破产与企业破产合并立法是目前较为现实的选择。在此前提下，既有的“吸收式”和“统合式”路径无法彰显个人破产制度的价值理念，与我国当前司法实践与社会需求不符，并非当下完善我国破产法律制度的最优解。“总分式”立法路径于我国法语境下具有可行性，而且相对于“吸收式”和“统合式”而言，“总分式”在科学性、体系性和开放性方**有比较优势，是完善我国破产法的最优选项。体例编排上，修订后的破产法由总则、企业破产、个人破产、法律责任、附则五部分共同构成。
【关键词】个人破产;企业破产;合并立法;总分式;体系性
本文选编自《法学评论》2023年第3期，作者张善斌武汉大学法学院教授。
5.论我国破产法上简易程序的构建
【摘要】创设简易破产程序既是贯彻新发展理念、建设现代化经济体系的必然要求，也是优化营商环境、提高国际竞争力的有效途径，还是实现繁简分流、化解破产审判难题的现实选择。《民事诉讼法》的繁简分流专项修改和各地对简单破产案件快速审理办法的积极探索，为《破产法》引入简易程序创造了良好的条件。适用简易程序的破产案件必须债权债务关系明确、债务人财产状况清楚、**认为适宜简便快捷审理。简易破产程序由**依职权启动，可以由审判员一人独任审理，审理期限为破产申请受理之日起6个月。在简易破产程序中，可以通过便捷方式、缩短期限、简化流程来简便快捷审理。
【关键词】简易破产程序;适用范围;审理方式
本文选编自《法学评论》2023年第3期，作者刘颖，北京航空航天大学法学院副教授。
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为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容，民商法律**对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。
期刊来源：《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《法学评论》《政**坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》。
其中，因《法学研究》《法律科学(西北政法大学学报)》《比较法研究》《法学论坛》本月尚未出刊，因此未列入5月汇总记录中，特此说明。
《中国社会科学》2023年第4期
1. 知识产权的边界：以客体可控性为线索
【摘要】权利边界的设定及新型权益的涌现，需要进一步把握权利的客体要素。客体是权利理论中的基础概念，应当具有客观事实上的中立性，不应存储有关设权的价值判断。客体上之所以能够设置权利，取决于客体的可欲性、可控性和充足性。就知识产权而言，信息的流动性和外部性，使得其正当性解释须考虑整个自然法理论：先占即控制是自然权利的来源，劳动是权利归属的依据。自力控制的客体之上，产生一般知识产权；法律之力控制的客体之上，属于类型化的法定权利。一般性权利偏于自然权利，需要提高保护强度，但不能再由法律之力强化其控制。类型化的法定权利基于功利主义设权，一方面要严格遵守权利法定的边界，对于涵摄到的客体和权能要严格保护，另一方面保护强度要低于一般性权利。
【关键词】知识产权边界；民事权利客体；信息；可控性；知识产权正当性
本文选编自《中国社会科学》2023年第4期，作者易继明，北京大学法学院教授；李春晖，天津大学法学院副教授。
《中外法学》2023年第3期
1.专利确权的属性重置与模式选择
【摘要】发明创造获得专利权之后,对专利权效力的审查存在行政和司法两种确权模式,多数国家以一种模式为主,辅之另外一种模式进行矫正。我国专利确权采取的是行政模式,产生了程序冗长、关联诉讼、角色错位等问题。从申请人角度看,专利确权反映的是发明创造最终应否获得专利权的问题;从确权机构角度看,专利确权体现了行政确认的属性,具有一定的财产管理性质。就专利权而言,发明人的贡献是权利基础,国家专利行政机构的“登记”是行政确认,具有划定权利边界的功能。在管理知识财产的方法上,存在着事先管理和事后管理两种方法,不同的财产形态采取了不同的管理方法。在国家专利行政机构和司法机构之间,对专利采取哪种管理方法,重要的考量要素是效率。我国《专利法》应当引入司法确权,对其权限进行合理配置,以克服行政确权的局限。
【关键词】专利确权；司法确权；确权属性；财产管理；二元模式
本文选编自《中外法学》2023年第3期，作者李雨峰，西南政法大学民商法学院教授。
2.个人信息保护的反垄断法视角
【摘要】市场双重结构失衡,使得对隐私的个人保护(私法)、国家保护(公法)存在着明显不足,亟需作为市场修复机制的反垄断法支援。反垄断法关注隐私侵害并不是对其内在机理的颠覆。从一开始,它就被定位为对竞争的保护,而非与某项特定的消费者福利挂钩。芝加哥学派“唯价格论”使得非价格损害被遗漏,限缩了反垄断法的视野。新布兰代斯学派主张的以结构关切为核心的竞争保护观,则为反垄断法适应隐私保护的需求铺平了道路。反垄断法融入个人信息保**律体系,在填补了个人保护、国家保护的缺口之外,还激活了自我控制规则和丰富了国家保护层次。这种融入绝非简单的制度拼接,而是需要对不同保护机制之间潜在的冲突进行调和,最终形成多种保护机制的携手并进。
【关键词】双重失衡；个人信息保护；反垄断法；新布兰代斯学派；结构关切
本文选编自《中外法学》2023年第3期，作者张占江，上海财经大学法学院教授。
《法学家》2023年第3期
1.离婚是否真的需要冷静——对《民法典》第1077条的法理讨论
【摘要】与学界以往仅将《民法典》第1077条有关“离婚冷静期”的规定看作是对个人自由之限制的观点不同，规范层面的分析表明，“离婚冷静期”制度是一种既不同于对离婚径直加以干预、也不同于对个人意愿完全放任的特殊制度，具有整体性和公共性的特质。这一制度除了具有维护婚姻家庭稳定的目标，同时也在整体意义上蕴含遵循婚姻自由原则、保护个体权利的目标预设。“离婚冷静期”制度在引导当事人进行多样态选择、回应社会需求方面有一定的意义，能因应离婚问题之本质和规范目标。相较来说，由于缺乏与其他机制的有效衔接，个体权利保护目标往往被忽视。从立法和法律实施的整体入手，促进相关机制的有效衔接和配合，对于在“离婚冷静期”内更好地保护个体权利具有重要意义。重述法律由事物本质决定的原则，以及秉持整体性视角，有助于准确把握法律设计的本意和法律实施的效果，同时也有助于更好地理解法律与社会互动的真切面向。
【关键词】民法典；离婚冷静期；婚姻自由；个体权利；整体性
本文选编自《法学家》2023年第3期，作者张剑源，云南大学法学院教授。
2.“违约所造成的损失”界定：理论与实证研究
【摘要】通过收集和分析最高人民**在违约损失界定领域的判决，检验学界的解释学研究成果及其在裁判中的适用，可以发现，学界的解释论成果并未在法官(作为一个整体)的实践中得到适用，学界共享的解释论立场，也未为法官(作为一个整体)所采纳。与学界试图通过法教义学研究实现规则的统一性和稳定性，并缩小法官的裁量权不同，法官以扩充裁量权的方式展开推理。在这一推理模式下，表面看来相互矛盾的法律意见，均可得以正当化，并消解了学界的解释论立场及其法教义学结论。从短期看，法官的立场有其合理性，但从长期看，过多的自由裁量权导致不能实现同案同判，法官应放弃其过度泛化的裁量权主张。
【关键词】违约；损失；解释论；裁量权；实证研究
本文选编自《法学家》2023年第3期，钟瑞庆，浙江大学光华法学院副教授。
3. 离婚冷静期”制度的生成逻辑及其反思
【摘要】离婚冷静期制度的**引发了人们热烈的争论，这与婚姻背后蕴含的“道德义务论”与“情感自由论”观念有关。我国婚姻制度对待离婚的价值取向，经历了从“情感自由论”到“道德义务论”再到融合两者的“实用性道德”的调适过程。这背后隐**对婚姻制度建构的实用性逻辑。离婚冷静期的设立是此种实用性逻辑的延续。然而，由于依据实用性逻辑建构的离婚冷静期制度既未明确离婚冷静期的适用范围，也未考虑当下家庭的现状，反倒加剧了女性的不利处境，遮蔽了社会成员的家庭负担，其实施效果可能违背制度设计初衷。通过目的性限缩填补离婚冷静期的法律漏洞，将其适用范围限于轻率离婚，以及建构中国的发展型家庭政策，是对离婚冷静期问题的可能回应路径。
【关键词】离婚冷静期 ；德义务论；情感自由论；女性利益；家庭政策
本文选编自《法学家》2023年第3期，作者马智勇，吉林大学法学院博士研究生，吉林大学法学院家事司法研究中心研究员。
4. 企业衍生数据的法律保护路径
【摘要】大数据和人工智能的结合形成了企业衍生数据财产性利益，但企业衍生数据并没有作为一种独立的数据类型获得法律保护。《个人信息保**》从个人信息权益保护衍生到企业数据处理者的义务保护，个人信息相关数据利用制度的缺位导致现实中部分企业衍生数据的财产性利益保护不充分，企业衍生数据法律类型化有待在《个人信息保**》的实施中予以完善。在其他保护路径都无法完全保护、无法明确其权利属性的情形下，**不得已采取反不正当竞争法保护路径。在《个人信息保**》施行后，更为完善的法律保护路径是将《民法典》第127条涵盖的企业衍生数据引致到《民法典》第123条的知识产权权益保护范围，同时采用知识产权方法构建企业衍生数据基本权能的内容，进而在《个人信息保**》的实施中加以适用。
【关键词】企业衍生数据；知识产权方法；财产性利益
本文选编自《法学家》2023年第3期，作者许娟，南京信息工程大学法政学院教授。
5. 论抵押期间的性质与效力
【摘要】《民法典》第419条的适用，最具争议者在于抵押权罹于抵押期间的效力。从抵押权的实现有赖协商或请求、抵押期间的可变性以及“不予保护”的措辞等方面考量，抵押期间应属于诉讼时效期间。由此，抵押权罹于抵押期间，抵押权并不消灭，但应肯定抵押物上后顺位担保权人、抵押人的一般债权人等相关第三人可援引时效完成之抗辩，此意味着抵押权丧失对抗第三人的效力。至于抵押权人尚存的相对性抵押利益，以抵押合同为据即可。据此，应支持注销抵押登记的请求，但应明确抵押权因罹于抵押期间而丧失对抗效力，否则，仅凭注销登记的司法支持并不足以使动产抵押权丧失对抗效力。
【关键词】抵押权；抵押期间；诉讼时效期间；对抗效力丧失
本文选编自《法学家》2023年第3期，作者郑永宽，法学博士，厦门大学法学院教授。
6. 《民法典》第410条(抵押权的实现)评注
【摘要】《民法典》第410条规定了抵押权实现的要件、方式和具体程序。抵押权的实现要件包括：抵押权存在、债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形、抵押权的实现不存在法律上的障碍。抵押权的实现方法主要表现为折价、拍卖和变卖，《农村土地承包法》第47条第3款关于抵押权人可就经营权优先受偿的规定发挥着强制管理这一实现方式的功能。抵押权人有权自主选择抵押权的实现方式，既可通过约定的方式实现抵押权，亦可通过非讼程序实现，通过非讼程序实现抵押权并不意味着应将抵押权实现程序中的抵押权限定为不动产抵押权。在通过协议方式实现抵押权时，若当事人对抵押物价格约定过低以致损害其他债权人利益，其他债权人可在除斥期间内行使撤销权。在其他债权人行使撤销权的问题上，可类推适用合同编中关于债权人撤销权的相关规范予以解决。在与恶意串通的民事法律行为无效制度的衔接上，基于简化法律适用的考量，应排除恶意串通的民事法律行为无效规则的适用。
【关键词】抵押权；协议实现；撤销权；非讼程序
本文选编自《法学家》2023年第3期，作者武亦文，武汉大学法学院教授。
《法商研究》2023年第3期
1.搜索引擎服务提供者的注意义务
【摘要】与《中华人民共和国侵权责任法》第36条第3款相比，《中华人民共和国民法典》第1197条在“知道”的基础上增加了“应当知道”的表述，课以网络服务提供者注意义务。这似乎为学界关于搜索引擎服务提供者是否负有注意义务的争论画上了句号，但仍有诸多不尽人意之处。应当对搜索引擎服务提供者注意义务的具体内容进行建构，包括通知前的主动防范义务和通知后的危险控制义务。主动防范义务要求搜索引擎服务提供者对网络用户输入的、无网页链接的关键词承担过滤义务，并在用户协议或服务协议中列明拟过滤的关键词。危险控制义务要求搜索引擎服务提供者对权利人的“通知”、网络用户的“声明”等进行审查或履行“转送”“告知”“及时采取必要措施”“及时终止所采取的措施”等义务时，负有防止危险发生或扩大的注意义务，力争达致权利人、网络用户、搜索引擎服务提供者之间的利益衡平。
【关键词】搜索引擎服务提供者;注意义务;主动防范义务;危险控制义务;
本文选编自《法商研究》2023年第3期，作者杨显滨，中国人民大学民商事法律科学研究中心博士后研究人员、上海大学法学院副教授
2.股东出资义务“常态加速到期理论”之反思——兼论对不诚信认缴出资行为的可行规制
【摘要】当公司未解散也未破产时，股东出资义务可否加速到期关系到公司及股东、债权人之利益。股东虽然只对公司债权人间接担责，但是基于派生关系债权人获得公司责任财产仍源于股东。从解释论角度观之，股东出资义务“常态加速到期理论”在有限责任对价、契约履行期限、非破产清算补资担责、情势变更等方面殊值商榷；从立**角度观之，股东出资义务“常态加速到期理论”不具有正当性、不必要且其启动标准不可行。对不诚信认缴出资行为的规制，现行法已经提供若干可用制度，完全不必引入副作用极大的常态加速到期制度。
【关键词】出资义务;加速到期;解释论;立**;不诚信认缴;
本文选编自《法商研究》2023年第3期，作者郗伟明山西财经大学法学院教授
3.留置抗辩权的体系构建：以牵连关系为中心
【摘要】当合同双方当事人互负债务时，无论是《中华人民共和国民法典》第525条规定的同时履行抗辩权，还是《中华人民共和国民法典》第447条规定的物权留置权，都不足以成为迫使对方给付的间接强制手段。现今的司法实践如欲解决上述担保需求，可借助物权留置权的实质要件与该条“当事人互负债务”的宽泛文义，为留置抗辩权的行使提供解释依据。《中华人民共和国民法典》第525条不应局限于同一合同的对价关系，而是扩及于广义的牵连关系。此类留置抗辩权的牵连关系不应限于《中华人民共和国民法典》第448条规定的“同一法律关系”,而是尽可能地扩张为“内在的、相互关联的、统一的生活事实”。
【关键词】留置抗辩权;牵连关系;同时履行抗辩权;物权留置权;
本文选编自《法商研究》2023年第3期，作者庄加园，上海交通大学凯原法学院教授。
《法学》2023年第5期
1.上市公司对外担保特殊规则释论——以法释〔2020〕28号第9条为中心
【摘要】上市公司违规担保问题已经窒碍了证券市场的健康发展。我国实定法就上市公司对外担保规定了更为严格的程序控制要件，除了公司担保决策机构事先应作出同意担保的决议之外，上市公司尚须就此进行信息披露。基于对行政监管的尊重，金融司法要求相对人在接受上市公司提供担保之时，应审查上市公司对外担保公告。相对人经审查不知道且不应当知道法定代表人超越代表权限的，在主观上系善意，担保合同对上市公司发生效力，如果担保合同有效，上市公司须承担担保责任；相对人未审查或者经审查，知道或者应当知道法定代表人超越代表权限的，在主观上非为善意，担保合同对上市公司不发生效力，不论担保合同是否有效，其法律后果均不由上市公司承受。对上市公司的单项对外担保公告，相对人应审查其中关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息；对上市公司的担保额度预计公告，相对人除审查前述信息之外，还须审查上市公司的持续信息披露公告。审查的目的均在于判断法定代表人是否具有担保代表权限。
【关键词】上市公司对外担保；法定代表人越权担保；上市公司对外担保公告；上市公司担保额度预计公告；合理审查
本文选编自《法学》2023年第5期，作者高圣平，中国人民法学法学院教授。
2.论frand承诺下标准必要专利许可费的确定方法
【摘要】基于私人协商定价过高的谈判成本，**实际上承担了确定frand承诺下标准必要专利许可费的很多工作，“自上而下法”“自下而上法”“可比交易法”是目前各国**适用的主要确定方法。现有标准必要专利许可费确定路径及方法的适用，在确定依据、决策预期、考量对象等方面存在不同程度的透明性、统一性及全面性问题。通过建构司法外仲裁方式，以国际商事仲裁机构作为确认主体，将标准制定组织的知识产权政策作为规定仲裁条款的规则框架，并对现有商事仲裁程序规则中的受案范围、仲裁员选任、方法适用、结果保密等方面作出相应适配性调整和设计，是突破现有frand承诺下标准必要专利许可费确定方法适用困境的可行路径。
【关键词】frand承诺；标准必要专利；整体许可费；许可费堆叠
本文选编自《法学》2023年第5期，作者郑伦幸，南京理工大学知识产权学院、江苏省知识产权发展研究中心。
3.大数据时代企业数据权益保护论
【摘要】企业对基于其私人投资而形成的大数据拥有怎样的权利是数字经济时代的核心问题。在大数据时代，企业数据更多以副产品面目出现，其价值有赖于后续的挖掘。权益保护模式能够提供更多的公共空间，实现激励与利用的平衡。企业数据权益具有如下特征：其一，在数据生成由多人贡献的情况下，数据控制者要与其他利益相关者共享数据上的权益；其二，企业数据仅能获得有限的保护，以此向社会开放更多的利用空间；其三，企业数据保护需要在具体的场景中基于数据集和数据利用行为的具体状况作出衡量与判断，其是一系列介于完全控制与完全共享之间的权益。在数据控制者能够依靠技术手段实现数据事实控制的情况下，建立数据访问和获取制度是促进数据流通、建立数据利用秩序的关键。
【关键词】数字经济；大数据；数据权属；数据共享
本文选编自《法学》2023年第5期，作者周樨平，南京农业大学人文与社会发展学院教授。
《法制与社会发展》2023年第3期
1.民法典视域下的“人身自由”
【摘要】在民法典时代，应当对《民法典》第109条和第990条第2款中的“人身自由”作广**读，即“人身自由”不应局限于行动自由，而应充当以自决地位为核心的人身权益的价值基础。“人身自由”和“人格尊严”构成整体性教义，能够确保在社会交往背景下主体人格的自由发展和平等主体之间的相互尊重。民法中的“人身自由”与宪法中的“人身自由”在概念内涵方面存在差异，且在发挥客观价值秩序功能时处于平行位置，二者系《宪法》第33条第3款规定的“尊重和保障**”在民法和宪法领域的分流。在此基础上，“人身自由”的类型化可从行动自由、人体捐献和人体试验自决、人格标识利用自决、婚姻自由、性自主、生育计划的自决以及法律行为层面的自决等方面展开。
【关键词】人身自由;价值基础;自决地位;人格尊严
本文选编自《法制与社会发展》2023年第3期，作者温世扬，武汉大学法学院教授。
《现代法学》2023年第3期
1. 动产担保权益延伸的合意路径
【摘要】正常经营买受人规则以及动产担保的固有特点引发保护动产担保权人利益的必要。动产担保权自动延伸至担保财产收益的观点在现行法下无法立足。当事人可通过合意在担保财产收益上设定担保权。稳妥的作法是组合设定浮动抵押、应收账款质押和账户质押。当事人亦可概括约定“担保权覆盖因担保财产产生的收益”。基于对担保权人设定担保的交易成本与潜在第三人获取信息便利度之间的衡量,此种约定即便被登记,原始担保权的对抗和顺位效力也只能顺延至应收账款这类收益上,对此的例外是相关收益能够被原初登记的担保财产类型所覆盖。
【关键词】担保财产收益;正常经营买受人;物上代位;偏颇清偿;应收账款质押
本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者纪海龙，北京大学法学院教授。
2.古玩交易中意思表示瑕疵的认定与适用
【摘要】合同双方无约定或约定不明时,如何通过查明当事人表示行为来确定其意思,关键在于对双方的意思表示如何解释。存在意思表示瑕疵的交易,因其可能被撤销而更值得关注。古玩交易这个特定的场域,恰为全面探讨意思表示瑕疵提供了一个极为典型的场景。根据古玩交易不**的行业惯例和购买人实物查看的传统,一旦购买则不能认定购买人意思表示有瑕疵,更不能以此否定合同效力。在双方当事人未明确买卖标的时,不存在意思表示瑕疵,也不存在意思表示不自由与不一致的问题。古玩交易因其独特的交易习惯而具有较大的特殊性,若当事人未对交易的“古玩”加以明确,则按照无约定或约定不明处理,适用交易习惯而认定不构成意思表示瑕疵,相应的合同有效。如果当事人对“古玩”有明示的意思表示,则可视情况认定为欺诈或重大误解。欺诈与重大误解不属于竞合关系,应当特定化其制度内容,将因欺诈导致的错误排除在重大误解制度之外。“古玩”交易中一般情况下并无显失公平制度的适用余地。
【关键词】意思表示瑕疵;古玩;文物;欺诈;重大误解;显失公平
本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者曹伟，西南政法大学民商法学院副教授。
3.《民法典》视野下探望权属性探析
【摘要】《民法典》实施以来,探望权作为婚姻家庭编中调整亲子关系的重要权利备受瞩目。目前正值我国《民法典》实施之初,探望权制度的实施与发展是保护非常态婚姻家庭状态下亲子关系的重要法律制度。探究探望权的属性对探望权制度的发展具有不容小觑的理论价值。立足于民事权利的理论基础,重新审视探望权的概念及其特征,阐释探望权在我国民事权利体系中的地位,辨明探望权与亲权、探望权与监护权的关系并揭示出探望权的权利属性,以期较为全面地展现出探望权设立的理论根基。
【关键词】身份权;专属权;身份权请求权;亲权
本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者曹思婕，北京化工大学文法学院讲师。
4. 先诉抗辩权行使之程序展开
【摘要】先诉抗辩权的核心是赋予一般保证人担责顺序利益,其制度价值需通过一系列程序机制予以实现。但法规范和法实践中先诉抗辩权的行使异化为**依职权适用,这种司法“父爱主义”理念导致先诉抗辩权行使程序规则严重缺失。先诉抗辩权异化行使的根源在于对先诉抗辩权基本性质的认知模糊甚至错误。故要进行先诉抗辩权行使程序之科学配置,首先需要厘清其理论前提:一般保证人顺序利益实现的程序机制已由“先起诉”转向“先执行”,先诉抗辩权的对抗对象是债权人的担责请求权而非诉权或执行请求权,先诉抗辩权属于权利抗辩之范畴,**不能依职权主动适用;在此基础上再系统建构攻击防御视角下的先诉抗辩权行使程序规则,统合先诉抗辩权主张阶段的观点分歧,明确先诉抗辩权主张要件和消灭要件及其证明责任。
【关键词】先诉抗辩权;程序展开;实体权利;权利抗辩;程序规则
本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者张海燕，山东大学法学院教授。
5.《民法典》中经济公法规范的结构、功能及其影响
【摘要】《民法典》是我国社会主义市场经济法律制度建设的历史性成果。依照传统公法与私法的划分标准,我国《民法典》在规范配置上呈现出清晰的多元结构,既有以纯粹民法规范为主体的私法规范,也有大量的经济公法规范。经济公法规范可被定义为具有财产关系属性的公法规范。经济公法规范通过一体各表、摄入、渗入三种路径导入《民法典》之中,遵循市场优位与政府谦抑的理念,适应当代经济社会的发展要求。经济公法规范不仅在宏观上充实民法的基本假设,也在微观上厘定民事法律行为的合理边界。通过引致条款的设计,经济公法规范为《民法典》所吸附,成为克服法律滞后性的有效工具,同时还可以发挥《民法典》与法律资源体系之间的转换枢纽作用。经济公法规范不仅可以在民事司法裁判中被援引,也设定特定情景中民事主体的法定义务。从公私法规范配置的角度把握《民法典》混合立法的特色,有助于理解《民法典》范式变革的意义,有利于《民法典》的准确适用。
【关键词】《民法典》;经济公法规范;混合立法
本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者单飞跃，上海财经大学法学院教授。
6.《民法典》的实施与经济法的职责担当
【摘要】《民法典》的颁行,标志着我国民**式进入法典化时代,开启了法治中国建设的新征程,这对于民法自身的发展、市场经济法治的巩固和既有法律体系的完善,都具有十分重要的意义。经济法原本是继民法之后为弥补民法运行中的某些不足而衍生出的一套规范体系,其在《民法典》施行时代的职责担当在根本上并没有改变,也不应该受到质疑和削弱。通过反垄断以回归民法运行所需的社会条件,通过调整强弱关系以维护合同存续的平等根基,通过市场监管以补充民事救济的不足与被动,通过宏观调控以保障市场的整体安全和效率等,既不“越位”也不“缺位”,由此促进《民法典》的施行,是经济法在《民法典》实施过程中的应有职责。由此,《民法典》的施行才会有更加充分的现实条件和切实的社会效果,伟大的民法才会永葆青春。
【关键词】《民法典》的实施;经济法的职责;法律部门的互动;法律实施的效果
本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者胡光志，重庆大学法学院教授。
7.规制的经济法属性及构成要素——《民法典》背景下的经济法理论变革
【摘要】《民法典》背景下的经济法必须以尊重私权和私法自治为起点,但应从规制这一相反方向进行制度和理论构建。规制是以禁止、限制和强制方式限缩权利和自由的法律形式,源于并寓于经济法,由规制对象、目标、措施和机构等要素构成。作为一个枢纽型概念,规制集中反映了经济法的特质,并可将经济法与经济学及其他学科联结起来。规制是立法、行政和司法的共同行动,其源头是法律而非行政。行政规制的实质是执法,与规制完全不能等同。
【关键词】规制;规制要素;私权滥用;私法自治;行政规制
本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者薛克鹏。中国政法大学民商经济法学院教授。
《环球法律评论》2023年第3期
1. 论买卖合同标的物规则的形成理念 ———以人格尊严和无体物为分析视角
【摘要】任何法律规则均受理念之引导，买卖合同标的物规则亦概莫能外。买卖合同标的物之本质，并非仅涉及对物的认识，尚需要从历史与现实、物与自然人的关系加以认识。人格尊严理念必须深植固本于买卖标的物规则之中，买卖合同标的物仅限于物之范围内，并时刻矫正社会现实中有悖于人格尊严理念的买卖标的物之异化现象。同为转让，《民法典》有关买卖合同系“转让标的物所有权”的规则与散现于同一部法典其他条款 中的无体物转让规则之间，存在明显缝隙，未能体现出现代社会经济发展之现实与需求，且难以体现法典之体系化特质，此系买卖合同标的物规则缺乏有体物与无体物兼存理念 所致。故我国《民法典》在其未来完善中应当强化立法对“法不禁止即自由”的买卖合同 标的物合意的认可，将无体物转让纳入买卖合同标的物规则宏观体系中，至少应当有明确 的立法指引，同时根据其各自特性在具体规则上做出差异性的系统考量。
【关键词】买卖合同；标的物规则；人格尊严理念；无体物
本文选编自《环球法律评论》2023年第3期，作者费安玲，中国政法大学比较法学研究院教授。
2. 夫妻股权归属及其单方处分效力的认定
【摘要】夫妻股权归属及其单方处分的法律效力，涉及家庭财产维护、市场交易秩 序、公司组织三个维度规则的交叉适用。夫妻股权中的财产权益和身份权益，应以“实际 出资来源”判断财产权益是否为夫妻共同所有，以股东名册和工商登记判断夫妻股权身 份权益归属。夫妻股权的行使与处分在夫妻之间形成默示委托法律关系。默示委托以 “正常生产经营活动”为范围，包含“合理价格”“合理商业判断”等要素，不仅适用于交易 领域，也适用于公司内部股东表决权行使效力的认定。在默示委托范围内，登记股东独立 从事生产经营活动，与股权登记外观表象一致。独立经营原则明确了经营责任的承担主 体，避免未登记为股东、未参与生产经营一方承受不可预测的经营风险。超出默示委托范 围，未登记为股东一方可以夫妻共有财产权主张行为无效。以上方案可在最大程度维持 婚姻家庭法、合同法、公司法既有规则的前提下，推进民商事法律体系内部各部门法的 衔接。
【关键词】夫妻股权；单方处分；默示委托；独立经营；股权登记
本文选编自《环球法律评论》2023年第3期，作者赵玉，国家检察官学院教授。
3. 关联公司人格否认动态判断体系的构建
【摘要】关联公司因其特殊治理结构以及有限责任对其的局限性，理论上更易出现 人格否认的情形。公司独立人格建立在公司利益之上，公司利益以公司决策自主性为基 础。因而，决策自主性是关联公司人格否认的内在逻辑。决策自主性受不当影响，实际构 成了关联公司人格否认判断中行为要件的实质判断理由。从最高人民**第 １５号指导 案例发布以来的类型实证情况来看，这一行为要件具体包括“人格混同”“关联关系下的 不当利益输送”“实际控制下的不当资产转移”等不当影响公司决策自主性的类型。以公 司决策自主性受不当影响程度为脉络，可构建起关联公司人格否认的动态判断体系。在 该动态判断体系中，行为、目的、结果等要件被要素化处理，并以改造后的第 １５号指导案 例所确立的“人格混同”情形为原则性示例，进而形成以行为要素、目的要素、结果要素及 因果关系要素内部和互相之间的动态判断体系。这一动态判断体系实际可作为公司人格 否认的一般条款看待，在公司法修改中可对此予以明确。
【关键词】关联公司人格否认 公司决策自主性 公司法修改 动态判断体系
本文选编自《环球法律评论》2023年第3期，作者石一峰，浙江大学光华法学院副教授。
4. “商标使用”之体系建构与反思
【摘要】商标法的本质是商标使用之法，而非注册之法。商标使用是商标法的“主 轴”，触及对商标本源的全方位认识，并在立法、执法与司法实践中不断验证。在商标法 的语境下，对商标使用的全面理解应从标识来源、使用意图、保护范围、显著性四个维度进 行。其中，标识来源和使用意图是判断商标使用的内在要件，商标使用推动商标保护程度 的变化，而显著性则与商标使用存在密切的互动关系。就商标保护而言，不应因售后混淆 的例外情况，而否定商标使用成为商标侵权的先决条件。同时，要考虑商标使用中的知名 度、商誉延伸、市场格局、公众使用等诸多因素变化，以深化商标的保护范围。对于这些问 题的分析，不仅能够厘清商标使用背后的深刻含义与理论构造，同时对于解决关于商标使 用的既有困惑和当下信息网络时代的新问题均具有重要意义。
【关键词】商标使用；标识来源；使用意图；保护范围；显著性
本文选编自《环球法律评论》2023年第3期，作者陈明涛，北京外国语大学法学院副教授。
《清华法学》2023年第3期
1.论债权****下的区分原则——以《民法典》第215条为中心
【摘要】《民法典》第215条确立了区分原则，即要求区分合同的效力与物权变动的效力，并明确登记只是不动产物权变动的要件。区分原则是我国物权法的基本原则，也是物权变动的基本指导原则。由于我国的物权变动主要采用了债权****模式，因此，必须在债权****模式下来解释与适用区分原则。区分原则是我国本土法律经验的总结，而并非借鉴域外法的物权理论的结果，该原则并未承认独立于债权合意之外的物权合意，而是认定物权变动仅以债权合同为基础，并确认了债权合同效力对物权变动的影响。在贯彻实施《民法典》时，不应当按照物权行为理论来理解区分原则，而必须在债权****模式下准确阐释与适用区分原则。
【关键词】债权****;区分原则;物权行为;登记
本文选编自《清华法学》2023年第3期，作者王利明，中国人民大学法学院教授。
2.民事权利客体：民法典规定的时隐时现与理论完善
【摘要】民事权利客体是民事法律关系要素之一，在《民法典》总则编规定的民法一般规则中具有重要地位。《民法典》在“民事权利”一章，对民事权利客体的规定采取了“时隐时现”的方法，形成了基本完善的民事权利客体体系。在法国模式、德国模式和俄罗斯模式三足鼎立的民事权利客体的立法方法中，属于比较先进的立法，符合民事权利客体立法的发展潮流，但存在不够完善的问题。对此，民法理论研究担负了继续完善民事权利客体及其体系的重要任务。在《民法典》不承认法理为民法补充渊源的情形下，应当积极促进民法理论向习惯法或者司法解释的转化，使我国民事权利客体及其体系不断完善。
【关键词】民法典;民事权利客体;民事利益;立法模式;理论完善
本文选编自《清华法学》2023年第3期，作者杨立新，中国人民大学法学院教授。
3.折价补偿与不当得利
【摘要】《民法典》第985-988条以返还范围为核心构建起我国的不当得利法，折价补偿面临着应否适用不当得利法的疑问。得利丧失抗辩本以单方给付为预设适用场景，适用于双务合同引发显著不公平的情形，域外为此创设出多种学说以限制其适用，但效果始终不尽如人意。鉴于合同无效清算责任的特殊性、得利丧失抗辩的创设背景、我国折价补偿规则适用的法制传统、固有前提和主要场景，在合同及多方法律行为无效清算领域应完全排除得利丧失抗辩。合同无效清算返还在性质上与不当得利返还有根本差异。但在技术上，不妨将折价补偿定性为一种特殊的不当得利返还，从而在必要时可援引不当得利法原理。例如折价标准的选定，基于无效协议的期前清偿无需返还，以及在若干单方法律行为(如抛弃或遗嘱等)无效时的折价补偿亦可准用得利丧失抗辩等。但在合同无效或被撤销之清算场合，并无明知型非债清偿规则的适用空间。
【关键词】折价补偿;不当得利;得利丧失抗辩;法律行为无效;无效后果
本文选编自《清华法学》2023年第3期，作者叶名怡，上海财经大学法学院教授。
4.劳动合同法之法律性质与体系归属——兼谈《劳动合同法》与《民法典》之协调、互动
【摘要】劳动合同法实为劳资关系与合同法理融合而生，因而兼具“公法—政策”与“私法—契约”两种元素传承，并在两者互动中衍生出“社会法—劳动法—劳动合同法”与“民法(合同法)—劳动合同法”两条不同的体系归属进路。二者各有分工、侧重，且可互补互足，形成共生格局。目前，仅以劳动法为单边依托的我国，亟需修复后一进路，在《民法典》有意留白的情况下，通过《劳动合同法》之完善，引入民法兜底，重塑其双重体系布局及两法(有限)联动。在实际运用中，则需先依具体问题的性质，清晰界分两法作用的范围与方式：若属契约结构下的一般性漏洞，应可交由民法路径为妥善弥补；若属期限、解雇等典型政策性权衡事项，则必须充分尊重劳动法的特殊性，通过劳动法的方法(如劳资博弈)谋求出路，决不能简单套用民法体系而擅动劳资政策布局。以期在两法之界分与平衡中，实现体系融通与平稳过渡。
【关键词】劳动合同;雇佣合同;劳资关系;民法体系;劳资博弈
本文选编自《清华法学》2023年第3期，作者郑晓珊，暨南大学法学院副教授。
《政治与法律》2023年第5期
1.“准合同”概念之外延考——对我国《民法典》第985条的理论与实证分析
【摘要】在我国《民法典》中，准合同被规定在合同编中，但是，如果说无因管理与合同还有某些关联，不当得利就距离合同太远了。无因管理在我国《民法典》上从“没有义务”的视角来定义存在巨大的漏洞，以“无委托合同而有代理权”的情况下所谓的行为不构成无因管理，就可以击穿这一概念。因此应当如大部分国家民法典那样从“无权限”的角度来界定更合适。在法国法上不当得利被严格区别于“非债清偿”，这与德国法上区分“给付型”与“非给付型”不当得利，在效果上几乎一致。我国民法典上仅仅用“没有法律根据取得不当利益”来界定不当得利，造成与民法体系中的其他请求权难以区分，不利于民法体系的精确性与规范正确使用。应当在制定法律解释时，像我国学理通说主张的那样，区分类型。这不仅是制度构建的需要，而且是法律规范适用的需要。
【关键词】准合同;无因管理;不当得利;请求权基础;合同;非债清偿
本文选编自《政治与法律》2023年第5期，作者李永军，中国政法大学民商经济法学院教授。
《政**坛》2023年第3期
1.数字权利体系再造：迈向隐私、信息与数据的差序格局
【摘要】作为计算法学的秩序概念，隐私、信息与数据具有体系构造与规范适用的双重意义。然而，三者在当下的权利话语中处于混乱无序的状况，由此引发了法律规制难题。为此，必须在严格区分权利客体与权利本身的基础上，先对隐私、信息、数据在权利客体面向进行有序呈现，再在三者之上构造个**利体系的差序格局。具体而言，隐私、信息、与数据分别处于事实层、描述 / 内容层和符号层，三者之上分别成立以消极防御为内容且保护相对严格的隐私权、兼具消极防御的保护与积极利用的信息人格权和数据所有权；隐私权、个人信息权属于人格权，位阶上高于作为财产权的个人数据所有权。这种数字时代个**利的差序格局不仅可以为数字经济的有序发展提供制度保障，而且能够完善和充实计算法学的基本范畴并推动其科学化进程。
【关键词】隐私；信息；数据；个**利；体系再造
本文选编自《政**坛》2023年第3期，作者申卫星，清华大学法学院教授。
《中国法学》2023年第3期
1.**开的个人信息处理的法律规制
【摘要】公开的个人信息包括自然人自行公开的个人信息以及其他已经合法公开的个人信息。我国法律没有将公开的个人信息排除在个人信息之外，而是在兼顾个人信息保护与利用的基础上，对公开的个人信息的处理作出了专门的规范。《民法典》第1036条与《个人信息保**》第13条、第27条分别从免责事由与个人信息处理规则的角度对于公开的个人信息处理作出了规范，二者相互补充，合力实现个人信息权益保护与个人信息合理利用的协调。处理者只有合理处理公开的个人信息，才无需取得个人的同意，且免于承担民事责任，但除非法律或行政法规另有规定，其告知义务并不当然免除。公开的个人信息的处理活动必须是合法的并且是在合理的范围内进行的，对合理与否的判断应当依据必要原则与目的限制原则在权衡不同利益的基础上进行，尤其是要考虑个人信息的公开目的。
【关键词】公开的个人信息；信息处理；告知同意；民法典；个人信息保**
本文选编自《中国法学》2023年第3期，作者程啸，清华大学法学院教授。
2.单位的反性骚扰义务与相关侵权责任研究
【摘要】《民法典》第1010条第2款对单位的反性骚扰义务作出了规定。单位的反性骚扰义务贯穿于性骚扰的事前预防、事中制止与事后处置三个阶段，以防止和制止利用职权关系、从属关系实施性骚扰为重点，在性质上属于积极作为义务和安全保障义务。单位未尽到反性骚扰义务造成他人损害的，应当承担过错侵权责任。单位的侵权责任属于单独的侵权责任，与行为人的侵权责任不发生连带责任、按份责任或者补充责任等共同责任关系。实践中应当正确认定单位的侵权责任，并综合适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、恢复原状、赔偿损失等责任方式。在更广泛的意义上，明确单位的反性骚扰义务可以使劳动者的劳动安全卫生权以及平等就业权等合法权益得到更好的保护，促进性别平等并引导所有社会成员在充分尊重他人的基础上进行社会交往。
【关键词】性骚扰；反性骚扰义务；积极作为义务；安全保障义务；过错责任；劳动者保护
本文选编自《中国法学》2023年第3期，作者张新宝，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授。
3.知道规则的内在逻辑与科学分类
【摘要】司法实践中对“知道”“明知”“应当知道”等概念的解释和适用是较为混乱的，其根源在于人们对知道规则的内在逻辑等基础理论缺乏系统认识。借助知道逻辑、评价逻辑的基本原理和方法，系统分析《民法典》《刑法》中的知道规则后，可以发现：不同规范目的对知道算子所连接命题中的事实属性与价值属性具有不同要求，这就决定了每个知道命题在特定法律规范中的逻辑结构、规范功能、价值属性、认知结果获得方式等方面存在明显差异，知道规则的内在逻辑与科学分类由此得以充分展现。掌握知道规则的内在逻辑
与科学分类，可以帮助司法人员把握每个知道算子在特定规范中的准确含义，从而达到正确司法、统一司法的目的。
【关键词】知道；明知；应当知道；知道规则；知道算子
本文选编自《中国法学》2023年第3期，作者张继成，中南财经政法大学法学院教授。
《当代法学》2023年第3期
1.《民法典》中受遗赠人探析
【摘要】受遗赠人的范围认定取决于遗赠与遗嘱继承之间的区分,我国《民法典》以法定继承人为区分标准,将受遗赠人界定为国家、集体、组织以及法定继承人以外的个人,而遗嘱继承人只能是法定继承人以内的人。无论何种受遗赠人均须符合相应的资格,应为遗赠生效时存在之民事主体。受遗赠人通常由遗赠人指定,遗赠人于遗嘱中命第三人指定受遗赠人亦为有效。依据解释规则,遗赠人不得指定后位受遗赠人,但可以指定替补受遗赠人。
【关键词】遗赠;法定继承人;受遗赠人;第三人指定;后位受遗赠人;替补受遗赠人
本文选编自《当代法学》2023年第3期，作者房绍坤，吉林大学法学院教授。
2.《民法典》背景下放活宅基地“使用权”之法律实现
【摘要】随着《民法典》的实施,宅基地改革的法治环境发生变化,承包地和集体建设用地改革成果已入法确认,对宅基地“三权分置”的探索应置于《民法典》农村土地权利体系之下统筹考量。放活“使用权”是宅基地“三权分置”政策的核心和重点。通过政策目标和实践模式的分析,放活宅基地改革存在力度不同、关系不清和统筹不足等问题,且照搬承包地和建设用地改革经验困难。对此,提出《民法典》背景下的放活思路,借鉴承包地“三权分置”权利结构,衔接集体经营性建设用地入市制度,区分流转后土地不同用途,构造生活居住情形下宅基地利用权和经营性使用情形下转权流转两大路径,以理顺放活宅基地使用的法权关系并提出“三块地”联动改革背景下具体的法律实现建议。
【关键词】民法典;宅基地;三权分置;联动改革
本文选编自《当代法学》2023年第3期，作者杨雅婷，天津大学法学院副教授。
3.《民法典》视域下违约精神损害赔偿制度的适用困境与消解路径
【摘要】《民法典》第996条是否为违约精神损害赔偿条款,学界存在争议。在人格权遭受侵害为前提的预设下,以精神利益实现为内容的合同难以适用;违约侵害物质性人格权造成严重精神损害的,守约方无法获得全面救济。《民法典》第996条应理解为违约精神损害赔偿条款;《民法典》第584条中的“损失”包括财产损失与非财产损失(精神损害),守约方在以精神利益实现为内容的合同中遭受严重精神损害的,可以主张违约精神损害赔偿;违约侵害物质性人格权的,应适当限制责任竞合规则的适用,守约方只能提起侵权之诉填补损害,防止违约精神损害赔偿条款的滥用,力争实现《民法典》第186条、第996条和第1183条第1款的协调适用。
【关键词】违约精神损害赔偿;人格权;责任竞合;精神利益;物质性人格权
本文选编自《当代法学》2023年第3期，作者刘小璇，上海交通大学凯原法学院助理研究员;郑成良上海交通大学教授。
《法学杂志》2023年第3期
1.上市公司独立董事制度的反思和重构——康美药业案中独董巨额连带赔偿责任的法律思考
【摘要】康美药业案是推动我国独董制度变革的里程碑案例。为激活独董功能、保护中小股东权益、培育独董职业共同体、促进上市公司治理现代化，亟需从立**、监管论、治理论、控制论、履职论、维权论、裁判论和评价论等八个方面完善独董制度。上市公司“独董”仅指“独立非执行董事”。应在《公司法》及配套法规中构建具有可诉性、可裁性和可执行性的独董规范群。独董是董事会决策参与者、公司合规监督者和专业顾问。但独董并非公司治理承重墙。为缓解独董压力，建议独董与公权力、自律监管权和市场力量协同推进公司治理现代化。应激活股东直接**治理机制。独立性是独董的核心资产。应将独董选择权回归公众股东。要夯实独董专业性赋能机制。独董聘请的中介服务应前置于独董表决。要重构监管者与独董之间新型亲清监管合作关系，强调独董勤勉义务的特殊性，确立中庸折衷的理性独董履职标准，引入独董责任合理减免机制。对2023年证券虚假陈述司法解释中独董无过错认定规则的解释要体现独董友好型理念。应建立独董赔偿责任最高限额。健全独董激励机制，推动津贴市场化改革，导入独董责任强制险，推行独董股权激励计划，鼓励独董职业化建设。
【关键词】上市公司;独立董事;康美药业;公司治理;责任减免
本文选编自《法学杂志》2023年第3期，作者刘俊海，中国人民大学法学院教授。
2.论商标权滥用的信用规制
【摘要】由于商标法律制度的局限和当前司法、执法存在的困境，多年来中国的商标恶意抢注和恶意囤积等商标权滥用行为屡禁不止。2019年4月修正的新《商标法》增加了第4条和第68条，力图从商标注册规范化的角度限制商标权滥用的可能。但这些规定的具体适用尚不明确，相关适配机制还未完善。从新《商标法》颁布之后中国商标申请数量的继续增长来看，该法的修正并没有从根本上遏制商标权的滥用。通过对《商标法》修正所体现的立法意涵及“诚”“信”关系的辨析，发现商标权滥用其实质是严重了违背商业伦理，是一种失信行为，因此，只有对市场主体的商标权滥用现象进行信用规制才是治理该问题的治本之策。文章所阐述的观点不止为解决商标权滥用问题提出了新思路，更为解决中国社会中严重悖德行为的信用规制提供了理论基础。
【关键词】商标权滥用;诚与信;知识产权信用;社会信用体系
本文选编自《法学杂志》2023年第3期，作者石新中、齐慜哲，首都师范大学信用立法与信用评估研究中心。
《华东政法大学学报》2023年第3期
1. 已公开裁判文书中个人信息的保护与合理利用
【摘要】裁判文书的公开不可避免地会伴随当事人及其他诉讼参与人个人信息的公开。即使经过了去标识化处理，已公开裁判文书中的个人信息仍具有可识别性，故对其再利用须受到《个人信息保**》及相关规则的规制。在合理范围内利用已公开裁判文书中的个人信息，一方面应以不得“对个**益有重大影响”为内在限制，另一方面则应以合法、正当、必要、诚实信用原则及目的特定、最小处理原则为外部统合。在具体认定时需综合考虑个人信息的处理目的、处理方式、个人信息类型与传播范围等要素。就已公开裁判文书中个人信息在合理范围内的利用，除法定情形外，个人原则上享有拒绝权。
【关键词】裁判文书；已经公开的个人信息；合理利用；个人拒绝权
本文选编自《华东政法大学学报》2023年第3期，作者张新宝，中国人民大学法学院教授、网络信息法中心主任；昌雨莎，中国人民大学法学院博士研究生
2. 平台经济用户的责任规则重构——基于未授权支付的研究
【摘要】未授权支付曾因没有法律统一规定，请求权基础存在差异空间，既有裁判多基于过错原则的侵权法路径，对非专业而常有过错的用户不利。围绕***有无形成不同规则，徒增成本。以委托合同法律关系讨论电子支付即为已足，行政规制措施也并未打破“货币占有即所有”规则。《电子商务法》建构统一的电子支付服务提供者主体，融合不同请求权，创设严格责任。“用户过错”作为要素的免责事由是全有或全无规则，法律目的是有限列举服务提供者免责范围。结合立法目的和因果关系理论，《电子商务法》第57条第2款免责事由应限缩解释为：用户重大过失或故意实施违反第57条第1款法定义务之行为为主要原因导致未授权支付发生，且电子支付服务提供者无过错时，后者方可免责。也即，用户合理程度尽到安全工具保管义务即可。
【关键词】电子支付；平台经济；严格责任；因果关系；金融科技
本文选编自《华东政法大学学报》2023年第3期，作者黄尹旭，中国人民大学法学院博士研究生，中国人民大学元宇宙研究院、法学院未来法治研究院研究人员。
3.作为意思表示撤销原因的动机错误
【摘要】所有动机错误都是非重大错误的观点不具有法律上的合理性。例如，作为特殊动机错误的性质错误，在影响动机的同时也影响意思表示的内容，因而其具备重大性，某些情况下也应被救济。动机错误是关于事实认知与现实不一致这一风险分配的问题。在我国，该风险以往主要由意思表示人承担。由于我国现行法对动机错误的救济采取极为谨慎和严格限制的态度，司法实践中只能以重大误解作为曲折的救济途径。当下，对动机错误的厘清、界定和作出一般规定，有助于解决对动机错误的模糊态度和司法裁判界限不明等问题。从德日民法关于该风险的具体处理情况来看，可以通过立法使特定情形下的动机错误以一般化的规则得到救济。通过研究德日相关法律的沿袭变革经验并结合我国发展形势可知，在动机错误不应由意思表示人独自承担责任或交易安全和相对人的信赖不值得保护的情况下，应当产生意思表示被撤销的效果。具体而言，当出现协议约定的动机发生错误、接受人诱发的动机错误抑或是接受人知情并利用动机错误这三种情形时，动机错误应当被撤销。
【关键词】重大误解；动机错误；性质错误；意思表示的撤销
本文选编自《华东政法大学学报》2023年第3期，作者高一寒，中国人民大学博士研究生。
《法学评论》2023年第3期
1.存托凭证投资者权益保护制度的特殊性及其完善——兼论我国现行存托凭证制度的完善
【摘要】2019年新修订的《证券法》将“存托凭证”与股票、债券并列，作为《证券法》规范的证券形式之一，使“存托凭证”在证券基本法中的地位得以确立。存托凭证制度是中国证券市场进一步国际化的一项重要制度。由于存托凭证具有衍生性，它是由股票、债券等基础证券衍生而来，其发行和交易具有跨境性，并由此受到境内外不同的法律规制。存托凭证投资者遭受风险的特殊性源自于其法律关系构造的特殊性，存托凭证法律关系的本质属性属于信托性质，然而，相较于一般的商事信托，存托凭证法律关系又有其自身的特殊性。这种特殊性，导致其信息不对称加剧、名义股东容易滥用表决权、外汇流动产生障碍、发行与交易机制中发生特殊风险以及证券监管与司法管辖中可能发生风险。在这种前提下，存托凭证投资者权益法律保护机制在跨境保护目标、持续监管措施、信息披露制度和投资者权利救济等诸多方面又会必然与境内一般投资者保护机制不同。特殊性的揭示是建立和完善存托凭证投资者权益保护制度的前提。因此，本文从五个方面论述了建立和完善存托凭证投资者权益法律保护的特殊性机制：存托凭证投资者权益保护制度的目标；对基础证券发行人行为的持续监管；存托凭证存托与托管的法律规制；信息披露的法律规制；存托凭证投资者权利救济制度的建立和完善。在论述过程中，对《存托凭证管理办法》也提出了较为具体的修改和完善建议。
【关键词】存托凭证;存托凭证投资者;制度的特殊性;投资者权益保护
本文选编自《法学评论》2023年第3期，作者李东方，中国政法大学民商经济法学院教授。
2.上市公司董监高信息披露异议制度何去何从——以新《证券法》第82条第四款为视角
【摘要】兆新股份董监高集体不保证年报真实性等一系列“不**”事件引起了市场对于新《证券法》第82条第四款董监高异议制度的疑问和反思。在注册制全面推行的当下，董监高异议制度承载着发现违规信息披露的现实功能与重要使命。然而董监高异议制度缺乏激励机制，同时异议规则本身并不完善，实践中暴露出规则滥用的问题，导致董监高异议制度的现实功能难以实现，甚至威胁正常的信息披露秩序。基于此，应当打通新《证券法》第82条第四款与董监高责任减免之间的联系，并将一种董监高减免责任的“示范动作”作为该款功能之一，建立正向激励机制，同时以“陈述理由”为核心，结合“陈述理由”的类型划分实现异议规则的规范化和责任减免机制的构建，以助力董监高异议制度现实功能的实现。
【关键词】董监高异议制度;新《证券法》;信息披露;保证责任
本文选编自《法学评论》2023年第3期，作者张梁，武汉大学法学院博士研究生。
3.我国破产重整制度的**解构及其改进
【摘要】破产重整制度的理论源头可上溯到美国破产法两个“四十年”的发展，转机管理实践与不完全契约理论可作为美国破产重整的现代阐释。我国破产重整制度可从立法者、*作者、权利者、司法者及行政者五个维度进行解构。从立法者维度解构，历经立法理念的两次飞跃，现行重整制度主要汲取了美国重整制度，但出现制度异化与现实问题需要制度改进。从*作者维度解构，重整*作模式包括经管债务人的*作模式以及破产管理人的*作模式。应当建立以经管债务人为原则的接管制度，激励债务人及时启动重整程序。从权利者维度解构，营商环境优化对重整制度提出了新要求，债权人保护问题应得到重视。从司法者维度解构，重整制度及实践存在司法介入主义倾向，司法者应扮演好裁判者的角色。从行政者维度解构，行政者在重整程序中应明确公共服务者的定位，推动府院协调机制制度化及其机构专责化。
【关键词】重整;不完全契约;经管债务人;司法介入主义;府院协调
本文选编自《法学评论》2023年第3期，作者李曙光中国政法大学法与经济学研究院教授
4.个人破产制度嵌入现行破产法之路径
【摘要】在构建个人破产制度和修订《企业破产法》两项任务共同推进的背景下，个人破产与企业破产合并立法是目前较为现实的选择。在此前提下，既有的“吸收式”和“统合式”路径无法彰显个人破产制度的价值理念，与我国当前司法实践与社会需求不符，并非当下完善我国破产法律制度的最优解。“总分式”立法路径于我国法语境下具有可行性，而且相对于“吸收式”和“统合式”而言，“总分式”在科学性、体系性和开放性方**有比较优势，是完善我国破产法的最优选项。体例编排上，修订后的破产法由总则、企业破产、个人破产、法律责任、附则五部分共同构成。
【关键词】个人破产;企业破产;合并立法;总分式;体系性
本文选编自《法学评论》2023年第3期，作者张善斌武汉大学法学院教授。
5.论我国破产法上简易程序的构建
【摘要】创设简易破产程序既是贯彻新发展理念、建设现代化经济体系的必然要求，也是优化营商环境、提高国际竞争力的有效途径，还是实现繁简分流、化解破产审判难题的现实选择。《民事诉讼法》的繁简分流专项修改和各地对简单破产案件快速审理办法的积极探索，为《破产法》引入简易程序创造了良好的条件。适用简易程序的破产案件必须债权债务关系明确、债务人财产状况清楚、**认为适宜简便快捷审理。简易破产程序由**依职权启动，可以由审判员一人独任审理，审理期限为破产申请受理之日起6个月。在简易破产程序中，可以通过便捷方式、缩短期限、简化流程来简便快捷审理。
【关键词】简易破产程序;适用范围;审理方式
本文选编自《法学评论》2023年第3期，作者刘颖，北京航空航天大学法学院副教授。
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